Covid-19 y M&A | Abril 3, 2020

La pandemia del Coronavirus Covid-19 genera complejos desafíos en casi todas las áreas de práctica del derecho, considerando la profunda crisis económica que producirá -algunos hablan de una recesión similar a la Gran Recesión de 1929- y la alteración en las condiciones en que se desarrollarán los negocios a partir de la depresión causada por esta pandemia mundial.

Por cierto, los primeros cuestionamientos legales a partir de esta situación se concentran en el ámbito laboral y sanitario, así como en la caracterización de esta epidemia como fuerza mayor y su impacto en diversas relaciones contractuales de largo plazo (contratos de arriendo, suministro, construcción, seguros, financiamientos, servicios, etc.).

Mediante esta alerta nos referimos específicamente a los principales aspectos que este evento podría generar en operaciones de fusión, adquisición y joint ventures de empresas, sea en curso o recientemente cerradas. Por cierto, este análisis podrá variar si el contrato respectivo está sujeto a legislación extranjera, en cuyo caso habrá que estar a lo que la ley aplicable y los precedentes judiciales establezcan en la correspondiente jurisdicción.

1. M&As en actual negociación

En primer término, habrá que determinar si existe algún tipo de obligación de continuar adelante con la negociación o incluso cerrarla bajo términos ya acordados, que pueda emanar de algún Memorándum de Entendimiento, Carta de Intención, intercambio de cartas u otro instrumento suscrito por las partes. Normalmente el carácter vinculante o no vinculante de dichos acuerdos está expresamente establecido, pero no es poco habitual que dicho punto no esté absolutamente claro o que incluso las partes tengan un entendimiento diferente al respecto, en particular considerando que en la negociación y/o redacción de dichos documentos muchas veces no participan los asesores legales.

En este sentido, tomando en cuenta la intención del cliente respectivo de perseverar o no en el negocio, será importante diseñar una estrategia para salir limpiamente de la negociación (esto es, sin contingencias ni reclamos futuros por la contraparte) o para solicitar la continuidad del negocio, procurando establecer algún tipo de obligación en este sentido. En uno u otro caso, parece importante preparar prontamente una comunicación clara a la contraparte, manifestando el camino que se desea seguir y que se estima corresponde conforme al acuerdo existente y la ley aplicable.

En el escenario de término de la negociación, habrá que preocuparse asimismo del término adecuado de las responsabilidades bajo un eventual Acuerdo de Confidencialidad que habitualmente existe en estos casos, procurando dar cumplimiento, si se es receptor de información reservada, a las obligaciones establecidas en el respectivo acuerdo (eliminación de archivos, devolución de material físico, etc.).

Del mismo modo, en este escenario, será importante asegurarse de poner término apropiado a las distintas asesorías de terceros que se hubiesen contratado para estos efectos (asesores financieros, abogados, auditores, especialistas técnicos, etc.) a fin de asegurar que no continúen incurriendo en trabajos innecesarios y que haya claridad de las remuneraciones devengadas.

Ahora bien, si la intención es perseverar en el negocio, deberá agregarse todo un nuevo capítulo en el due diligence legal, financiero y técnico de la empresa, a fin de indagar acerca de las consecuencias en los negocios y contratos de la empresa con ocasión de la pandemia, así como los efectos financieros de la crisis, principalmente su situación de liquidez y solvencia futura. En lo legal, será importante conocer sobre eventuales riesgos de suspensión o terminación de contratos relevantes con ocasión de potenciales reclamos de fuerza mayor basados en la epidemia global, riesgos laborales asociados a la cuarentena y la imposición de teletrabajo, contingencias asociadas a situaciones sanitarias del lugar de trabajo y eventuales contagios de trabajadores, etc.

Del mismo modo, de perseverarse en el negocio, sería conveniente que las partes anticiparan las eventuales consecuencias de la crisis en la transacción (vg. Impacto en el precio, condiciones de pago, garantías, cláusulas de ajuste del precio por resultados, opciones de compra o venta futura, etc.), a fin de anticiparse a posibles controversias al respecto. Un aspecto muy relevante en este sentido son los cambios legales y regulatorios anunciados recientemente por el Gobierno, a fin de modelar adecuadamente su impacto en los flujos de la sociedad objetivo de la operación.

Por último, será oportuna una completa revisión de las declaraciones y garantías requeridas entre las partes, a la luz del nuevo escenario económico mundial producido por la crisis, así como una nueva mirada al régimen transitorio de administración de la empresa en caso de que exista suscripción del contrato con un cierre postergado por condiciones suspensivas.

2. M&As suscritos y no cerrados

En el caso de acuerdos de adquisición, fusión o joint ventures suscritos y no cerrados, esto es, con condiciones suspensivas o precedentes pendientes de cumplimiento para efectos de llevar a cabo el cierre de la operación respectiva (típicamente, aprobaciones regulatorias o reestructuraciones corporativas pendientes), lo primero a indagar será la intención del cliente respectivo de cerrar el negocio, cerrarlo modificando las condiciones comerciales o legales acordadas, considerando el nuevo escenario económico mundial y nacional, o derechamente desistirse del mismo.

En uno u otro caso, habrá que analizar muy bien las condiciones suspensivas a que está sujeto el cierre de la transacción y si una o más de ellas corren riesgo de no poder ser cumplidas con ocasión de la contingencia en cuestión (por ejemplo, es posible que no se cumplan los plazos establecidos para las aprobaciones regulatorias o reestructuraciones corporativas). En este mismo orden de ideas, resulta habitual en contratos de M&A que se establezca como una de las condiciones para el cierre, que las declaraciones y garantías formuladas por las partes en relación a ellas mismas y a la empresa o activos objeto de la operación y sus negocios se mantengan inalterables, lo que atendido la hecatombe sanitaria y económica que se vislumbra con la crisis actual, es altamente improbable que se cumpla.

Adicionalmente, será necesario evaluar si el cambio de circunstancias generados por la pandemia equivale a un cambio material adverso (CMA) en las condiciones del negocio, en el entendido que, como es habitual, el contrato respectivo considere una cláusula de CMA que habilite a las partes a desistirse de la operación o a solicitar un cambio en las condiciones económicas de la operación. El análisis de esta cláusula es relevante también para efectos de modificar potenciales declaraciones y garantías pactadas a la fecha de suscripción del contrato que no es posible de cumplir a la fecha del cierre de la operación, según se indicó previamente.

De todas formas, existiendo o no una cláusula de CMA, será conveniente evaluar si el evento de la pandemia equivale a un evento de fuerza mayor que habilite a una de las partes a excusarse de su obligación respectiva de comprar, vender, fusionar o llevar a cabo el emprendimiento común acordado o a solicitar una modificación de los términos del mismo. En la misma línea, se podrá analizar la eventual aplicación de teorías legales que permiten la revisión de contratos firmados por un cambio en las circunstancias centrales del negocio que se tuvieron a la vista al momento de su firma. En esto último, habrá que revisar si existen cláusulas arbitrales que permitan al juez respectivo fallar conforme a la equidad o si, por el contrario, lo obligan a fallar conforme a derecho estricto. Por último, en caso de existir controversia respecto de si corresponde cerrar o no una operación, si se cumplen o no las hipótesis de las condiciones suspensivas a que está sujeto o si se sostienen argumentos basados en cláusulas de CMA o en supuesta existencia de fuerza mayor, será necesario tomar en cuenta las responsabilidades de indemnizaciones a que está expuesta la parte que resulte derrotada en dicha controversia, por ejemplo, si existen limitaciones de responsabilidad asociadas al precio de la transacción o si se excluyen perjuicios de lucro cesante, daño moral u otros.

3. M&As cerrados con obligaciones pendientes

La crisis generada por la pandemia del Covid-19 también puede traer consecuencias en operaciones de M&A cerradas recientemente, que mantengan obligaciones pendientes, cuyo incumplimiento podría verse afectado con ocasión del cambio en las condiciones económicas generadas por esta crisis.

Por ejemplo, la obligación de un comprador de adquirir una participación adicional en la empresa de parte de los vendedores, a un precio prefijado, podría intentar ser impugnado alegándose fuerza mayor o amparado eventualmente en una cláusula CMA de las descritas anteriormente. Lo mismo respecto de cláusulas de pagos adicionales según los resultados de la empresa, o de contratos auxiliares asociados a la operación de M&A, habituales en este tipo de transacciones (arriendos inmobiliarios, suministros, asesorías, etc.).

En este sentido, es recomendable una revisión detallada de las obligaciones subsistentes en una transacción de M&A reciente, para efectos de analizar posibles consecuencias generadas por esta crisis.

Contacto

Juan Tagle
Socio
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