Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra The Walt Disney Company Entreprises 18 Corp (filial de The Walt Disney Company) por entregar información falsa al notificar la operación de concentración con Twenty-First Century Inc.
A continuación, se detallan los elementos principales del caso, los efectos que pueden tener para la administración de las sociedades y mitigaciones de riesgo durante procesos de M&A.
El 10 de septiembre de 2020, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) interpuso un requerimiento en contra de The Walt Disney Company Enterprises 18 Corp. (“TWDC”)1 alegando infracción de la letra e) del artículo 3° bis DL 211, al entregar información falsa en la notificación de la operación de concentración (“OdC”) consistente en la adquisición total de las acciones de Twenty-First Century Inc. (“21 CF”) por parte de TWDC.
De acuerdo con la FNE, la información entregada por TWDC al notificar la OdC resultó ser materialmente inconsistente con los antecedentes reales y fidedignos que se encontraban a su disposición en ese momento, lo cual fue constatado en las indagaciones llevadas a cabo en la investigación iniciada con el objeto de velar por el cumplimiento de las medidas de mitigación establecidas en la resolución de aprobación.
Luego de más de tres años de tramitación del procedimiento contencioso C-402-2020, el TDLC decidió acoger el requerimiento de la FNE y sancionar a TWDC al pago de una multa a beneficio fiscal de 3.000 UTA ($2.316 millones).
En concreto, la infracción se produjo porque, en un primer momento, TWDC señaló no contar con antecedentes internos que analizaran el mercado afectado, exigidos por el DL 211 y el Reglamento de Notificaciones, para luego informar que tenía tan sólo dos de dichos documentos, en circunstancias que se encontraba en poder de 25 estudios, análisis, informes, encuestas o documentos comparables que contenían información referida a características del mercado afectado por la OdC.
De acuerdo con el TDLC, los 25 documentos analizados debían ser acompañados en la notificación de acuerdo con lo dispuestos en el artículo 2 N°6 letra i) del Reglamento de Notificaciones. Además, el Tribunal concordó con la FNE en cuanto dichos documentos eran relevantes en la evaluación de los efectos de la OdC, puesto que se referían a la cercanía competitiva entre ESPN y Fox Sport (Considerando 69 Sentencia 190/2024).
A la fecha, aún no se han interpuesto recursos de reclamación en contra de citada sentencia, plazo que vence el 11 de marzo próximo. De interponerse dicho recurso el asunto será conocido por la Tercera Sala de la Corte Suprema.
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Entrega de información falsa: infracción del DL 211 |
Deberes y responsabilidad de los directores |
Responsabilidad penal de directores y personas jurídicas | ||
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HITOS DEL CASO
| Agosto 2018 | TWDC ingresó notificación de OdC relativa a la eventual adquisición de todas las acciones de 21CF. Dicha notificación fue modificada y/o complementada en dos ocasiones, el 14 de septiembre y 18 de octubre de 2018. La FNE dictó resolución de inicio de investigación el 19 de noviembre de 2018. |
| Marzo 2019 | La FNE aprobó la adquisición de todas las acciones de 21CF por TWDC bajo la condición de que se cumplieran las medidas de mitigación ofrecidas por las partes en el marco de la investigación. Dichas medidas tenían por objeto atenuar el riesgo de aumento del poder de negociación de la entidad resultante de la operación en el segmento de provisión de contenido para televisión de pago. |
| Septiembre 2020 | La FNE presentó requerimiento en contra de: i) The Walt Disney Company por incumplir las medidas de mitigación que condicionaron la aprobación de la OdC y ii) su filial, TWDC, por haber entregado información falsa en el procedimiento de análisis de la OdC con 21CF. En el requerimiento, la FNE solicitó al TDLC la aplicación de una multa de 558 UTA ($337 millones) para Disney y de 4.754 UTA para TWDC, su filial ($2.870 millones). |
| Junio 2021 | TDLC aprobó la conciliación entre la FNE y Disney poniendo término al requerimiento en su contra por hacer incumplido con la obligación asumida consiste en el envío de una comunicación escrita a todos los distribuidores de televisión de pago que operan en el país, informándoles el detalle de las medidas de mitigación que condicionaron la aprobación de la OdC. En la conciliación, Disney se obligó a pagar 280 UTA ($175 millones) a beneficio fiscal y publicitar el acuerdo en su sitio web. |
| Febrero 2023 | TDLC acogió el requerimiento presentado por la FNE en septiembre de 2020 contra TWDC por la entrega de información falsa al notificar su OdC con 21CF. El fallo condenó a TWDC al pago de una multa de 3.000 UTA ($2.316 millones) a beneficio fiscal. |
ENTREGA DE INFORMACIÓN FALSA EN UNA NOTIFICACIÓN DE ODC COMO INFRACCIÓN AL DL 211
De acuerdo al TDLC, la información falsa en el contexto de una notificación de OdC corresponde a toda aquella que sea contraria a la verdad, errónea, incorrecta o inexacta. En este caso, la configuración de la infracción no está limitada a la entrega de información adulterada o modificada, sino que también constituye ilícito la afirmación de no contar con antecedentes exigidos en el Reglamento de Notificación cuando estos están en poder de la empresa notificante. Al respecto, cobra importancia la declaración de completitud de antecedentes que deben firmar las partes involucradas en una notificación de OdC y que es una de las exigencias del mencionado Reglamento.
En relación con ello, el TDLC considera que la lógica colaborativa que rige el control de las OdC requiere que la información entregada por las partes notificantes sea veraz y oportuna (Considerando 82 Sentencia 190/2024). Por lo tanto, para la autoridad es imprescindible contar con información fidedigna y completa en la etapa inicial de la investigación, dado que la FNE dispone de plazos acotados para cumplir con su deber legal de revisión y, el silencio administrativo opera en favor de los notificantes en este procedimiento (Considerando 35 Sentencia 190/2024).
En materia de atribución de responsabilidad, la defesa de TWDC sobre el grado de culpa exigido por el ilícito fue desechada, concluyéndose por el TDLC que la entrega de información es una obligación de reporte con contenido tanto legal como reglamentario, por lo que la entrega de información falsa presume la culpa, ya que se trata de una infracción a un deber de cuidado (Considerando 53 Sentencia 190/2024).
Por último, a la hora de la determinación de la sanción, el TDLC no solo tuvo presente la relevancia de completitud de la notificación y oportunidad de su entrega para sustentar la gravedad de la conducta, sino también el hecho de que la naturaleza de la decisión de la autoridad en materia de control de OdC implica que esta tenga efectos generales para una industria o mercado. Por lo tanto, la conducta reviste a juicio del TDLC caracteres de seriedad y el reproche que deben ser castigados con una mayor cuantía.
DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
En vista a lo dispuesto por el TLDC en el fallo mencionado, resulta de especial relevancia analizar los efectos de la sanción aplicada frente al directorio y la gerencia de la sociedad. En este contexto, la referencia una infracción al deber de cuidado al que se deben los directores y la administración de la sociedad cobra una dimensión que nos parece no es posible de obviar.
El deber de diligencia, según el artículo 41 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas (“LSA”) establece que los directores y los gerentes en virtud del artículo 50 de la misma ley, responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables, por lo que es importante que ellos actúen con el cuidado y diligencia que emplearían ordinariamente en sus propios negocios.
Por otro lado, en relación con el deber de información de los directores, el cual contiene tanto el deber de informarse como el de informar, resulta crucial también en este caso. El artículo 39, inciso segundo de la LSA establece el derecho a ser informado por el gerente o el que haga sus veces, pero, como explica la CMF, “dada la naturaleza fiduciaria de su cargo, es deber de todo director ejercer el derecho de ser informado que establece la LSA”. En este sentido, se recomienda que los directores sean consistentes en ejercer este derecho como medida preventiva, participando activamente en las operaciones, revisando en detalle la documentación e información entregada y, en especial, ejerciendo un rol activo de supervisión sobre la gerencia y los responsables en el proceso de OdC. Especial atención debe prestarse a la recopilación de antecedentes solicitados por el DL 211 y el Reglamento de Notificaciones, así como a la fehaciencia de la declaración de completitud de antecedentes que se debe entregar durante el proceso de OdC.
Adicionalmente, el deber de informar, según lo establecido en el artículo 46 de la LSA, que obliga al directorio como órgano colegiado a proporcionar tanto a los accionistas como al público, información suficiente, fidedigna y oportuna en los casos en que la ley así lo determine, también toma suma relevancia. Así las cosas, en este caso la obligación de salvaguardar la veracidad e integridad de la información no solo recae en la gerencia, sino que también en el directorio, en su calidad de máximo órgano de administración de la sociedad.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTORES Y DE LA PERSONA JURÍDICA
Adicionalmente, es importante recordar que el artículo 134 de la LSA establece la responsabilidad penal en que podrían incurrir directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de una sociedad anónima, si dieren o aprobaren dar información falsa sobre aspectos relevantes para conocer el patrimonio y la situación financiera o jurídica de la sociedad. En caso de participar en las conductas descritas, quienes ostentes dichos cargos podrían ser sancionados con la pena de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo. De esta manera, es fundamental tener presente la citada norma en situaciones como la descrita, en las cuales debe entregarse información fidedigna y oportuna a la FNE.
A mayor abundamiento, con la entrada en vigor de la nueva Ley N° 21.595 de Delitos Económicos (“LDE”), ha de tenerse en consideración que el artículo 134 de la LSA es catalogado como un delito de primera categoría, esto es, considerado económico en toda circunstancia, aplicándosele por consiguiente el estatuto de penas especial previsto por dicho cuerpo legal. A su vez, a partir del 1° de septiembre de 2024, se trata de un delito que podrá generar responsabilidad penal para la persona jurídica. En razón de ello, el deber de los directores de informarse y ser diligentes se torna aún más importante. En efecto, cabe señalar que la persona jurídica quedará expuesta a sanciones penales que podrían comprender, entre otras, desde una inhabilitación para contratar con el Estado; la supervisión de la persona jurídica; multas; hasta la extinción de la persona jurídica.
Adicionalmente a lo expuesto, la nueva LDE también establece que el artículo 39 literal h) del DL 211 es un delito económico de primera categoría, susceptible de generar responsabilidad penal para la persona jurídica. Pues bien, la citada norma sanciona en términos amplios a quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la FNE, oculten información que les haya sido solicitada por la misma fiscalía o le proporcionen información falsa. Para tales efectos, el Fiscal Nacional Económico podrá remitir los antecedentes del caso respectivo al Ministerio Público, y dicha comunicación tendrá el carácter de denuncia.
De esta forma, la eventual responsabilidad penal que arriesga una persona jurídica y/o sus ejecutivos por falta de diligencia y entrega de información fidedigna a la FNE no solo se contempla en la LSA, sino que también se incluye en la LDE y en el DL 211.
MITIGACIÓN DE RIESGOS EN CONTRATOS DE COMPRAVENTA
A raíz de las consecuencias señaladas en la sentencia anterior y la responsabilidad en que puede incurrir la administración de la empresa, para efectos de mitigar los riesgos que pueden sufrir los clientes como consecuencia de los contratos de compraventa de empresas, resulta crucial la inclusión de ciertas cláusulas, tanto en las etapas iniciales como finales de una operación de M&A. Así, es recomendable incorporar elementos adicionales en las representaciones y garantías, así como en la definición y forma de cumplimiento de las condiciones de la operación (en este caso la aprobación de la OdC), las que deberán cumplirse de manera adecuada, diligentemente y de buena fe, tanto frente a la contraparte, como de las autoridades respectivas, detallando adecuadamente las etapas de la respectiva OdC y la forma en que dichas condiciones se tendrán por cumplidas.
Adicionalmente, se sugiere contemplar como alternativa la posibilidad de establecer de manera explícita la omisión de proporcionar información completa y veraz a la FNE durante el proceso de la OdC como un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato de compraventa. Este tipo de incumplimiento podría conllevar indemnizaciones específicas y, en casos de incumplimiento sustancial, incluso la resolución del contrato
OTROS CASOS DE REQUERIMIENTOS POR INFORMACIÓN FALSA
Por último, cabe señalar que si bien el caso descrito es el primero en que se conoce por el TDLC la infracción de la letra e) del artículo 3° bis DL 211 por entrega de información falsa, no es el único. El pasado 4 de enero de 2023, la FNE presentó otro requerimiento por la misma imputación en contra de la Cadena Comercial Andina SpA, alegando que, a través de su filial, Comercial Big John Limitada (Oxxo Chile), habría entregado información falsa en la notificación de la OdC consistente en la adquisición total de las acciones de OK Market S.A.
El requerimiento en contra de Cadena Comercial Andina SpA está siendo conocido por el TDLC bajo la causa contenciosa C-475-2022 y, al igual que en el caso de TWDC, los hechos que motivan la imputación fueron resultado de una investigación iniciada por el órgano fiscalizador con el fin de velar por el cumplimiento de las medidas de mitigación establecidas en la resolución de aprobación de la OdC respectiva.
1 El requerimiento también fue interpuesto en contra de The Walt Disney Company (“Disney”) esgrimiendo una infracción de la letra c) del artículo 3° bis DL 211 al incumplir una de las medidas de mitigación con que se aprobó la misma OdC. Sin embargo, en junio de 2021, el TDLC aprobó la conciliación entre Disney y la FNE que puso fin al requerimiento respecto de la primera, quien se obligó a pagar 280 UTA ($175 millones) a beneficio fiscal y publicitar el acuerdo en su sitio web.
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