El pasado viernes 7 de junio de 2024, la Dirección del Trabajo publicó el dictamen N° 362/19, mediante el cual fija el sentido y alcance de las disposiciones legales contenidas en la ley N° 21.643, que “Modifica el Código del Trabajo y otros cuerpos legales, en materia de prevención, investigación y sanción del acoso laboral, sexual o de violencia en el trabajo” (“Ley Karin”).
A continuación, destacamos los principales aspectos del citado dictamen:
I. Modificaciones al artículo 2° del Código del Trabajo: Conductas contrarias a un trato libre de violencia.
La ley Karin modifica el artículo 2° del Código del Trabajo, estableciendo que las relaciones laborales deberán siempre fundarse en (i) un trato libre de violencia, incorporando además la (ii) perspectiva de género, entendiendo por tal la adopción de medidas destinadas a promover la igualdad y erradicar la discriminación basada en este motivo. Estos dos principios, además, inspiran toda la normativa laboral.
Luego, el dictamen emite pronunciamiento respecto a las 3 conductas que el legislador define como contrarias al respecto de las personas y su dignidad, que son:
- El acoso sexual, entendido como el que una persona realice, en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Al efecto, señala la DT que esto incorpora tanto los casos en que la persona sufre un perjuicio o daño laboral directo, como también cuando se crea un ambiente hostil y ofensivo de trabajo.
- El acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, ya sea que se manifieste una sola vez o de manera reiterada, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Así, de acuerdo con la norma, se entiende que para que exista acoso laboral debe existir: (i) una agresión física o que afecte la moral de la persona trabajadora; (ii) que puede ser realizada por cualquier medio; y que (iii) ocasione menoscabo, maltrato o humillación. Además, resulta fundamental destacar que la reforma introducida por la Ley Karin elimina el requisito de la reiteración, bastando una sola conducta para que se configure un acoso.
- La violencia en el trabajo ejercida por terceros ajenos a la relación laboral, entendiéndose por tal aquellas conductas que afecten a las trabajadoras y a los trabajadores, con ocasión de la prestación de servicios, por parte de clientes, proveedores o usuarios, entre otros. Se trata entonces de un acto lesivo ejecutado por personas externas a la empresa, pudiendo ser un acto de violencia tanto física como psicológica, al no estar limitado por el legislador.
II. Derechos y obligaciones incorporados por la Ley Karin, en materia de acoso laboral, sexual y violencia en el trabajo.
La ley Karin, en el nuevo artículo 211-A que introduce al Código del Trabajo, estructura la obligación del empleador en esta materia en 3 pilares fundamentales: la prevención, la fiscalización y la sanción del acoso laboral, sexual y la violencia en el trabajo.
De este modo, entiende la DT que la obligación del empleador se verifica en un doble rol: (i) por una parte, tiene un rol activo, a través del deber de prevención; y, (ii) por la otra, reconoce un rol reactivo mediante la obligación de investigar y, en su caso, de adoptar medidas correctivas y/o sancionatorias.
III. Deber de prevención.
Para cumplir con el deber de prevención, el nuevo artículo 211-A del Código del Trabajo establece que los empleadores deberán elaborar y poner a disposición de los trabajadores un protocolo de prevención del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo (en adelante, el “protocolo”), a través de los organismos administradores de la ley N° 16.744. Este protocolo deberá incorporar, a lo menos, lo siguiente:
a) La identificación de los peligros y la evaluación de los riesgos psicosociales asociados con el acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, con perspectiva de género.
b) Las medidas de control y prevención de estos riesgos, con objetivos medibles, para controlar su eficacia y velar por su mejoramiento y corrección continua.
c) Una vez que se han identificado los riesgos y las medidas de prevención y protección, el protocolo debe considerar las medidas para informar y capacitar a los trabajadores acerca de los mismos. La DT entiende esta como una suerte de obligación de resultado, pues dispone que el empleador deberá cumplir un rol pedagógico, asegurando una adecuada comprensión y ejecución por parte de los trabajadores, no siendo suficiente la mera entrega de información.
d) Las medidas para prevenir el acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, conforme a la naturaleza de los servicios prestados y al funcionamiento del establecimiento o empresa. Se trata aquí de medidas específicas que consideren la realidad de cada empresa, por ejemplo, tomando en consideración los espacios físicos, la relación que pueda existir entre los trabajadores y terceros ajenos, entre otras.
e) Las medidas de resguardo de la privacidad y la honra de todos los involucrados en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral.
f) Las medidas frente a denuncias inconsistentes, entendiendo por tales aquellas que carecen de elementos suficientes para su adecuada comprensión. Es decir, cuando adolecen de defectos formales que deban ser subsanados. Señala el dictamen que se debe adoptar todas aquellas medidas que permitan a los trabajadores conocer los elementos básicos de una denuncia de acoso laboral, sexual o de violencia en el trabajo.
g) Por último, el protocolo debe contener los mecanismos de prevención, formación, educación y protección destinados a resguardar la debida actuación de los trabajadores. Esto obliga al empleador a incorporar todas aquellas medidas que permitan resguardar el buen comportamiento de los trabajadores ante una eventual denuncia, con independencia de si participan o no en la investigación, generando así una cultura organizacional de colaboración.
De acuerdo con el dictamen, no basta únicamente con que el empleador cuente con este protocolo, sino que le es exigible que el mismo se aplique. Es decir, se requiere una conducta activa del empleador, mediante acciones concretas.
Adicional a este protocolo, el empleador deberá informar semestralmente de los canales internos para la recepcion de denuncias sobre incumplimientos relativos a la obligación de prevención, investigación o sanción, así como también de todas las instancias estatales para efectuar estas denuncias. Sobre esto último, la DT entiende que el empleador debe identificar claramente las instituciones, sus competencias y los canales de atención a público.
IV. Obligación de investigar
Lo primero que debe señalarse a propósito de esta obligación, es que la ley dispone que las investigaciones que se hagan a propósito de las denuncias de acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, deben sujetarse a un procedimiento que debe estar establecido en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (“RIOHS”) de la empresa.
A su vez, este procedimiento deberá sujetarse a las directrices que establezca un Reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (en adelante, el “Reglamento”) que a la fecha no se ha publicado.
Por lo tanto, sobre el punto y a falta de reglamento, el dictamen se limita a pronunciarse respecto al texto de la Ley Karin, en el siguiente sentido:
- Principios: Dispone la ley que los procedimientos de investigación deberán sujetarse a los principios de (i) confidencialidad, (ii) imparcialidad, (iii) celeridad y (iv) perspectiva de género. Además, la DT recoge lo establecido en el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) entendiendo que las investigaciones deberán constar por escrito, velando porque ambas partes sean oídas, y adoptando medidas de protección para la víctima y testigos.
- Presupuestos mínimos: Sin perjuicio de lo que disponga el Reglamento una vez publicado, la Ley Karin establece ciertos elementos mínimos que deben ser considerados a la hora de elaborar los procedimientos de investigación:
- Presentación de la denuncia: La ley otorga una mayor flexibilidad en su interposición, pues se permite que se haga por escrito o verbalmente. En este último caso, se deberá levantar un acta, para dejar registro del antecedente que da inicio al procedimiento. Además, la denuncia podrá hacerse directamente ante el empleador o ante la DT, a elección del trabajador afectado.
- Medidas de resguardo: El empleador, recibida una denuncia, estará obligado a adoptar medidas de resguardo, las que deberán ser determinadas en atención a la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. Estos factores actuaran como elementos para justificar la decisión del empleador.
A modo ejemplar, la ley enumera una serie de medidas que pueden ser adoptadas, tales como la separación de los espacios físicos entre denunciante y denunciado, la redistribución del tiempo de la jornada de ambos y el proporcionar a la persona denunciante una atención psicológica temprana, a través de los programas que dispone el organismo administrador respectivo de la ley N° 16.744.
Sobre la oportunidad para adoptar estas medidas, señala la DT que estas deberán ser adoptadas en el menor tiempo posible, esto es, tan pronto sea posible aplicarlas.
Por último, señala la DT que deberá dejarse registro escrito de las medidas que se estima pertinente tomar, así como la oportunidad en que se adopta y la justificación, sobre la base de los criterios ya expuestos.
- Desarrollo de la investigación: Sobre la forma en que debe llevarse a cabo la investigación, y sin perjuicio del contenido del Reglamento, la DT establece las siguientes normas mínimas, sobre la base del nuevo artículo 211-C del Código del Trabajo:
i. Se insiste en que las investigaciones deben constar por escrito, ser llevadas en estricta reserva y garantizando que ambas partes sean oídas.
ii. Dispone además que, si durante el transcurso de la investigación se verifica que lo constatado es constitutivo de una conducta distinta a la denunciada, de todas formas, deberá continuarse el procedimiento, dejando constancia de ello en el informe. Por ejemplo, si con ocasión de una denuncia de acoso sexual se constata que dicha conducta no existe, pero sí existe un acoso laboral.
iii. El empleador deberá designar, con preferencia, para hacerse cargo del procedimiento, a algún trabajador que tenga formación en materias de acoso, género o derechos fundamentales. Sobre este punto, además, la DT ratifica su doctrina en orden a autorizar que la investigación pueda ser hecha por un tercero especializado siempre que ello esté permitido en el RIOHS. Esta circunstancia en caso alguno modifica la responsabilidad del empleador.
iv. Cuando la investigación sea hecha por el empleador, deberá remitirse copia del informe a la DT, quien tendrá un plazo de 30 días para pronunciarse. Si al término de ese plazo no se pronuncia, se entenderán como válidas las conclusiones del informe.
v. El dictamen es enfático en señalar que el pronunciamiento de la DT tiene un alcance meramente procedimental, pues se limita a verificar si se cumplieron o no las instrucciones procesales que establecerá el Reglamento. En caso alguno podrá exigirse un pronunciamiento de fondo por parte del organismo. En esta misma línea, la validación de la DT respecto del informe no dota a las conclusiones alcanzadas por el empleador de presunción de veracidad.
V. Medidas correctivas y obligación de sancionar.
Como se dijo, la obligación del empleador en materia de acoso laboral, sexual y violencia en el trabajo se materializa en la prevención, investigación y la aplicación de sanciones y/o medidas correctivas. Sobre estas últimas, la DT ha señalado lo siguiente:
- Medidas correctivas: Cuando se constate la existencia de violencia en el trabajo, esto es, violencia ejercida por un tercero, entendiendo que el empleador carece de facultades para sancionar a un tercero, lo que se exige es que se adopten medidas para evitar la reiteración. Además, señala la DT que estas medidas deben alcanzar no sólo al trabajador afectado sino a todos los demás trabajadores de la empresa.
- Sanción: Conforme lo dispone el legislador, el empleador deberá aplicar las medidas que correspondan, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde que recibe el informe proveniente de la DT. Estas sanciones podrán ir desde la amonestación verbal, hasta amonestación escrita, multas y, en casos más graves, podrá dar lugar al término del contrato, sin derecho a indemnización, en virtud de las causales legales del artículo 160 del Código del Trabajo (número 1 letras b) o f), según corresponda)
Sobre este punto, la DT señala que, en materia de acoso laboral, para establecer la sanción es fundamental la evaluación de la gravedad de la conducta; y ello como consecuencia de haberse eliminado el requisito de la reiteración.
- Canales de denuncia: Finalmente, el artículo 211-E que incorpora la Ley Karin al Código del Trabajo, obliga al empleador a que en aquellos casos en que la denuncia recaiga sobre hechos que puedan ser constitutivos de delitos, a entregar la información a la persona denunciante, relativa a los canales de denuncia.
VI. Contenido mínimo del RIOHS
De acuerdo con el dictamen de la DT, a raíz de las modificaciones introducidas por la Ley Karin, el RIOHS de la empresa deberá contener:
i. Un protocolo de prevención del acoso laboral, sexual y la violencia en el trabajo, en los términos expuestos precedentemente; y
ii. Un procedimiento de investigación de tales conductas, incluyendo especialmente las medidas de resguardo y las sanciones a aplicar.
Adicionalmente, el dictamen se refiere a aquellas empresas que no tengan obligación de contar con un RIOHS, por no tener más de 10 trabajadores. En tales casos, se hace extensiva la obligación de contar con un protocolo de prevención, así como los procedimientos de investigación y las respectivas sanciones.
VII. Vigencia de la ley N° 21.643.
Tal como se dispone en el artículo primero transitorio de la ley, la misma entrará en vigencia el primer día del sexto mes subsiguiente a la publicación de esta en el Diario Oficial. Por tanto, habiéndose publicado el 15 de enero de 2024, la ley entrará a regir el 1 de agosto de 2024.
Ahora bien, la DT se pronuncia sobre el artículo segundo transitorio de la ley, que establece que los procesos o investigaciones iniciados antes de su vigencia, se regirán por las normas vigentes a la fecha de la denuncia.
Sobre esta norma, entiende el dictamen que los empleadores deberán adaptar sus reglamentos internos a la Ley Karin, de acuerdo con las reglas generales en la materia. De este modo, mientras estos reglamentos no estén vigentes, los procedimientos de investigación deberán ser llevados por la DT. Por lo tanto, mientras no se ajuste el RIOHS a las normas antes expuestas la empresa deberá inhibirse de realizar la investigación.
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