Recientemente, tanto a nivel internacional como nacional, ha resurgido el interés en reflexionar acerca de la aplicación del derecho de la libre competencia al ámbito laboral. Asimismo, se ha reforzado la importancia del rol que cumplen las autoridades en la promoción y defensa de la competencia en los mercados laborales.
Principales conductas anticompetitivas en el Mercado Laboral
A nivel comparado (autoridades) se han identificado principalmente las siguientes conductas riesgosas para la competencia en los mercados laborales:
| “Wage-fixing agreements” | “Non-poaching agreements” |
| Pactos en que dos o más empresas acuerdan de forma conjunta la fijación o eliminación de remuneraciones u otras condiciones laborales de sus trabajadores. Esta conducta es ilícita y puede ser sancionada por el tipo infraccional de la colusión. | Acuerdos anticompetitivos por los cuales cada empresa se compromete a no contactar, solicitar o contratar personal de las otras empresas que integran el acuerdo. Esta conducta, en caso de no contar con justificación legítima, puede ser sancionada igualmente por el tipo infraccional de la colusión. |
| “Non-soliciting clauses” | “Non-compete clauses” |
| En casos de fusiones y adquisiciones, son aquellas cláusulas que contienen la obligación de la parte vendedora de no contactar a trabajadores que se desempeñen en la sociedad objetivo de la operación para contratarlos. Para el derecho de competencia nacional, estas son lícitas solo cuando: (i) tienen un alcance geográfico limitado a la zona de la operación, (ii) son estrictamente necesarias, y (iii) no superan un plazo de vigencia de dos o tres años. | Son disposiciones contractuales que obligan a ejecutivos y trabajadores a no ejercer una determina actividad laboral por un periodo de tiempo después de haber terminado la relación laboral. A diferencia de los acuerdos, estás clausulas tendrían un carácter unilateral, puesto que es el empleador, que normalmente tiene un poder de negociación (posición dominante), quien las impone al momento de la celebración del contrato laboral. |
Respecto a las anteriores conductas anticompetitivas, se ha generado un debate de cuál sería el mercado relevante afectado, cuestión relevante para definir si empresas pueden ser vistas como competidoras o si existe un elemento estructural de dominancia a considerar frente a un eventual ilícito anticompetitivo. En ese sentido, existe una visión común que para identificar el mercado afectado se debe considerar la competencia (oferta y demanda) en el mercado laboral mismo, es decir, el cargo o puesto de trabajo con independencia del sector o industria en el que operen las empresas contratantes.
Tendencia a nivel internacional
La Federal Trade Comission, agencia que vigila el cumplimiento de las leyes que prohíben las prácticas comerciales anticompetitivas y desleales en los Estados Unidos de América (FTC), publicó el 23 de abril de 2024, en una votación dividida, una norma de carácter general que rige para Estados Unidos, prohibiendo las cláusulas de non-compete o cláusula de no competencia con la finalidad de aumentar la innovación, fomentar la creación de nuevas empresas y proteger la libertad fundamental de los trabajadores para cambiar de empleo.
Desde al menos el 2016, autoridades de jurisdicciones más desarrolladas en materia de libre competencia, han demostrado una notable preocupación por el desarrollo de lineamientos o recomendaciones con el objeto de resguardar la libre competencia en los mercados laborales. Así, ha existido un avance en estas materias con la publicación de lineamientos por el Departament of Justice (DOJ) y la FTC dirigidos a profesionales a cargo de las áreas de recursos humanos que buscan resguardar la no ocurrencia de acuerdos colusorios o traspaso de información comercial sensible en el mercado laboral.1
Un ejemplo de lo anterior, fue la presentación por parte del DOJ en el 2021 de la primera acción penal por un caso de colusión en el mercado laboral, producto de un acuerdo de non-poach alcanzado entre dos compañías competidoras en el sector de la salud, consistente en no solicitar los servicios de ejecutivos más senior.2
Por otro lado, en el 2023, el Competion Bureau de Canadá, autoridad de competencia canadiense, publicó lineamientos sobre las conductas anticompetitivas wage-fixing y non-poaching agreements, que establecen principios generales de aplicación de la nueva normativa y ejemplos prácticos.3
Las recomendaciones a nivel internacional es informar, capacitar e instruir a los departamentos de recursos humanos o áreas de personas, de manera que cuenten con herramientas para mitigar los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos.
✓Recomendaciones entregadas por las autoridades a nivel internacional a los departamentos de recursos humanos o áreas de personas de los agentes económicos.
- Recursos humanos debe evitar ejecutar acuerdos relativos a condiciones de empleo con empresas que compiten para contratar empleados, sin importar, si el acuerdo es formal, informal, verbal o escrito.
- Es probable que un colaborador cometa un acto anticompetitivo si:
- Acuerda con una o varias personas de otra empresa el salario de los empleados u otras condiciones de remuneración (bonos, beneficios, etc.) ya sea a un nivel específico, monto específico o dentro de un intervalo (wage-fixing agreements).
- Acuerda con una o varias personas de otra empresa a negarse a solicitar (non-solicitation) o contratar a empleados de esa empresa (non-poaching agreements).
- Respecto del traspaso de información comercial sensible, compartir información con los competidores sobre las condiciones de empleo también puede infringir la normativa de libre competencia, incluso si una persona no acuerda explícitamente algún tipo de acuerdo respecto a fijar salarios o no contratar a empleados de una empresa competidora.
FTC y prohibición de las cláusulas de non-compete
En abril de 2024, la FTC aprobó una regla general que prohíbe el establecimiento de cláusulas de no competir. Esta normativa se espera entre en vigencia el próximo 4 de septiembre de 2024 (effective date), aunque existe la posibilidad de que impugnada por sus detractores, quienes argumentan falta de facultades y competencia de la FTC para regular este aspecto de la economía del país. Esto, considerando que el Congreso de Estados Unidos de América ha revisado y rechazado en el pasado proyectos de ley que han intentado prohibir dichas cláusulas; y la prohibición se estaría involucrando en facultades propias de legisladores estatales (existen muchos Estados que permiten este tipo de cláusulas).
La decisión de la FTC, sin duda, incide en el mercado laboral estadounidense. Históricamente, estas cláusulas de no competencia han sido aplicadas ampliamente, sustentándose en la protección de la organización empresarial, el know how adquirido en el desarrollo del negocio y los distintos secretos comerciales adquiridos por colaboradores o ejecutivos de una compañía.
Las cláusulas de no competencia (non-compete), en general, se asocian a restricciones impuestas por la sociedad adquirente en una operación de concentración, para que el vendedor no ejerza el mismo negocio una vez materializada la operación. Sin embargo, a juicio de la FTC, este tipo de cláusulas han sido aplicadas a lo colaboradores de las empresa para impedirles trabajar en una empresa competidora, o bien iniciar un negocio competidor, luego del término de la relación laboral.
En este sentido, la normativa aprobada por la FTC, regula lo siguiente:
- Prohibición general de pactar cláusulas de no competencia a futuro;
- Recisión de cláusulas de no competencia vigentes;
- Desplegar esfuerzos para informar a excolaboradores de la inaplicabilidad de las cláusulas de no competencia que los puedan estar afectando.
Las anteriores prohibiciones están sujetas a las siguientes excepciones:
- En el caso de ejecutivos relevantes o senior executives mantendrán su aplicación para aquellas cláusulas de no competencia incorporadas antes de la entrada en vigencia de la normativa comentada.
- Cuando las cláusulas de no competir no son celebradas en el marco de una venta de un negocio (operación de concentración) y aquella no tenga como objetivo principal evadir la prohibición.
Respecto a la aplicación de la normativa comentada, actualmente se encuentra sujeta a potenciales impugnaciones que puedan ser presentadas por los distintos actores interesados en los Estados Unidos. Según ha sido comentado, ya existen bastantes detractores a la normativa y ya se han presentado impugnaciones en distintos tribunales estatales de los Estados Unidos, siendo un asunto que todavía no se encuentra totalmente resuelto.
Independiente de lo anterior, una cuestión es clara: las autoridades de libre competencia a nivel global están pendientes de los avances y/o límites a la aplicación del derecho de la libre competencia en los mercados laborales.
Mercado laboral y Libre Competencia en Chile
En Chile, hasta el momento, no existe una norma especial, decisiones judiciales ni guías o materiales de promoción de las autoridades competentes que se refieran, especialmente, al mercado laboral.
Esto no significa que no sean aplicables de forma íntegra las normas generales de libre competencia. Por el contrario, le son íntegramente aplicables, al igual que tratándose de cualquier otro mercado o actividad económica.
En esa línea, el actual Fiscal Nacional Económico, señor Jorge Grunberg, ha sido claro en indicar que la Fiscalía Nacional Económica está dispuesta a ejercer las acciones y utilizar las herramientas que le confiere al ley para la persecución de las conductas anticompetitivas en materia laboral. Al respecto, y con ocasión de la actividad de promoción que realiza anualmente la FNE denominada Día de la Competencia, que tuvo lugar en diciembre de 2023, señaló que las principales conductas anticompetitivas que le preocupan son los wage fixing agreements, no poaching agreements y el traspaso de información comercialmente sensible entre competidores.4
Asimismo, durante la reciente Cuenta Pública del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, realizada durante mayo de 2024, estuvo invitado el experto en derecho de la libre competencia, profesor Eric Posner, quien expuso sobre un conjunto de estudios empíricos que analizan la falta de competencia en los mercados laborales estadounidenses.
Es decir, tanto a nivel comparado como a nivel nacional parece existir una importante misión por parte de las autoridades competentes a perseguir y fiscalizar ilícitos anticompetitivos que puedan existir en los mercados laborales, buscando un desarrollo competitivo de dichos mercados, que permitan a las empresas atraer y retener talentos, y por su parte, a los trabajadores llevar sus capacidades a quien les ofrezca mejores condiciones laborales.
1 DOJ y FTC. Antitrust Guidance for Human Resource Professionals (2016), https://www.justice.gov/atr/file/903511/dl.
2 Información disponible en: https://www.justice.gov/opa/pr/health-care-company-indicted-labor-market-collusion
3 Competition Bureau de Canadá. Enforcement Guidelines on wage-fixing and no poaching agreements (mayo, 2023), https://ised-isde.canada.ca/site/competition-bureau-canada/en/how-we-foster-competition/education-and-outreach/enforcement-guidelines-wage-fixing-andno-poaching-agreements4 Discurso público del Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg: “Día de la Competencia FNE 2023: Mercados laborales” (Diciembre 2023).
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