Newsletter Medio Ambiental Enero 2022

Empezamos el 2022 con el Newsletter de Medio Ambiente de Prieto. Esta nueva edición trata sobre la aprobación en el Senado del Proyecto de Ley que Reforma el Código de Aguas, las facultades del Consejo de Monumentos Nacionales, y el uso reciente del principio precautorio en materia de cautelares por parte del Primer Tribunal Ambiental

Senado aprobó Reforma de Código de Aguas y el proyecto está ad portas de convertirse en Ley

Solo un día después de que la Cámara de Diputados aprobara por amplia mayoría el Informe de la Comisión Mixta de la iniciativa de reforma del Código de Aguas (Boletín N°7543-12), el Senado aprobó por unanimidad este proyecto que se convertirá en Ley, tras once años de tramitación.

Entre sus principales modificaciones, el Proyecto refuerza el carácter de bien público del agua y establece que su dominio y uso pertenece a todos los chilenos, priorizando el resguardo del consumo humano y saneamiento del recurso, así como la preservación del ecosistema.

En este sentido, prohíbe la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas en las áreas declaradas bajo protección oficial de la biodiversidad. Además, excepcionalmente permite al Presidente de la República constituir derechos de aprovechamiento de aguas aún cuando no exista disponibilidad, con la finalidad de garantizar el consumo humano, saneamiento o el uso doméstico de subsistencia.

También establece que los derechos de aprovechamiento de aguas se otorgarán mediante concesiones temporales y siempre estarán asociados a un uso en particular. Estos se renovarán automáticamente salvo que se acredite por parte de la DGA el no uso efectivo de estas.[1] 

Respecto al sector minero, el proyecto agrega como obligación de los concesionarios mineros informar a la DGA, el hallazgo de aguas en las labores de exploración y de explotación minera en el caso de que sean utilizadas por éstos y sean necesarias para las faenas de explotación, dentro de noventa días corridos desde su hallazgo, indicando su ubicación y volumen por unidad de tiempo y las actividades que justifican dicha necesidad.[2] También tienen el deber de informar respecto de las aguas sobrantes.

Asimismo, agrega que el uso y goce de esa agua se extinguirá por el cierre de la faena minera, por la caducidad o extinción de la concesión minera, porque dejen de ser necesarias para esa faena o porque tengan un solo destino.

En este sentido, su artículo octavo transitorio establece que los titulares de pertenencias mineras y de concesiones mineras de exploración que a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley estuvieren utilizando las aguas halladas, deberán informar a la DGA los volúmenes extraídos en el plazo de dos años contados desde su entrada en vigencia.[3]

Por último, su artículo segundo transitorio establece el deber de inscribir los derechos de aprovechamiento de aguas en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces, en un plazo de dieciocho meses contados desde la publicación de la Ley, en el caso de que a la fecha de la publicación no estuviesen inscritos. 

El procedimiento de regularización solo podrá ser iniciado dentro del plazo de cinco años, contado desde la fecha de publicación de la Ley. Una vez vencido este plazo, no será admitida la solicitud de regularización, a excepción de las formuladas por indígenas o comunidades indígenas.

Respecto de su tramitación, como es de conocimiento fue de larga data (ingresó como moción el 2011), pero ya en agosto de 2021 la Sala del Senado había aprobado el proyecto de Ley pero se había vuelto a estancar pues luego de que la iniciativa pasara a su tercer trámite constitucional a la Cámara de Diputados, ésta rechazó una serie de modificaciones lo que derivó en que el proyecto pasó a Comisión Mixta en septiembre del mismo año.

En esta Comisión, se zanjó la discusión respecto a dos puntos clave: la protección de las turberas[4] y la vigencia de los derechos de propiedad nuevos[5] y/o antiguos conforme a las nuevas potestades de fiscalización por parte de la Dirección General de Aguas (DGA).[6] Ahora falta el último trámite consistente en su aprobación por parte del Presidente de la República para que sea Ley y sea promulgada.

Consejo de Monumentos Nacionales tiene facultades para establecer exigencias a proyectos aun cuando no se encuentren sometidos a evaluación ambiental

Con fecha 21 de diciembre de 2021, la Contraloría General de la República (CGR) se pronunció favorablemente sobre la posibilidad de que el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) estableciera exigencias a un proyecto que no se encuentra sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Lo anterior, a través del dictamen 167278N21.

Fue el Director de la Dirección General de Obras Públicas que realizó la solicitud, quien cuestiona las atribuciones del CMN para imponer requisitos y condiciones a la ejecución de proyectos, que no requieren someterse obligatoriamente al SEIA. En concreto, se cuestiona el oficio N°425 de 2021 del CMN, que se pronuncia respecto del Plan de Inicio de Obras presentado por el recurrente, estableciendo requisitos para prevenir que las actividades que involucra el proyecto puedan llegar a afectar monumentos arqueológicos en el sector donde se realizarán las obras.

Sobre el particular, la CGR señala que conforme a los artículos N° 1 y 21 de la Ley N°17.288, Ley de Monumentos Nacionales, los monumentos nacionales quedan bajo la tuición y protección del Estado, quien, además, por el solo ministerio de la ley es propietario de todos aquellos monumentos que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. A su vez, también señala que conforme al artículo 2 de la misma ley, el CMN es un organismo técnico al cual le compete la tuición y protección de los monumentos nacionales. De ello derivan una serie de atribuciones, entre las cuales está, conceder autorizaciones para realizar prospecciones o excavaciones arqueológicas en el territorio nacional.

Conforme a lo anterior, la CGR concluye que el CMN, acorde con la normativa vigente, goza de facultades para establecer exigencias en el marco del Plan de Inicio de Obras, aún cuando dicho proyecto no se encuentre sometido al SEIA, estando su actuación ajustada a derecho.

El principio precautorio en el 1TA

El 31 de diciembre pasado, el Primer Tribunal Ambiental (1TA) rechazó una solicitud para modificar una cautelar amparándose en el principio precautorio como principal argumento. Dicha medida fue decretada en septiembre del 2021 en el juicio de daño ambiental seguido contra Minera Cerro Colorado[7] ante el 1TA.

La medida cautelar consistía en la reducción de bombeo de caudales para fines de producción a 54 l/s (destinado a la operación de la faena minera Cerro Colorado), desde 4 pozos ubicados en el acuífero Lagunillas. Dicha medida se otorgó por un plazo de 90 días corridos a contar del 1 de octubre donde la demandada debía obtener la correspondiente Resolución de Calificación Ambiental[8] (RCA) complementaria del proyecto Continuidad Operacional Cerro Colorado con las medidas asociadas a la recuperación del acuífero.

El 27 de diciembre, y antes de que se cumpliera el plazo, la demandada solicitó la modificación de la cautelar presentando como nuevo antecedente el Informe Consolidado de Evaluación (ICE) donde se recomendaba aprobar el proyecto. De esta manera, solicitó que se extendiera la vigencia de la medida hasta la fecha de la sesión de la Comisión de Evaluación de Tarapacá y una vez aprobado el proyecto, se volviera a bombear en los términos establecidos en el ICE. En subsidio, solicitó que se mantuviera la cautelar en los términos decretados hasta la notificación de la RCA correspondiente.

Al momento de resolver el asunto, si bien el 1TA reconoce que la ejecución de la medida estaba condicionada a la obtención de la RCA del proyecto, no accede a la petición pues concluye que “el hecho de haber cumplido con el trámite en comento no ha disminuido el nivel de incertidumbre que este Tribunal tuvo al momento de decretar la medida cautelar, por el contrario, este se ha acrecentado.”

El nivel de incertidumbre se alza como pilar de la resolución, pues a dicha conclusión llega, entre otras cosas, porque la Dirección General de Aguas habría indicado – en la evaluación ambiental – que existía un escenario de incertidumbre respecto al real comportamiento del sistema hidrológico e hidrogeológico de la cuenca de Lagunillas.

En ese sentido, el principio precautorio cobra relevancia por dos razones, primero porque está relacionado a la certeza científica (o a la falta de ella), y segundo, porque “impone una actuación anticipada, incluyendo las situaciones en que no se cuenta con la certeza absoluta de los efectos que un determinado hecho puede tener para el medio ambiente”[9].

En el caso, dicha actuación anticipada se concretó mediante el rechazo de la modificación de la medida cautelar pues, a juicio del 1TA, aún habiendo concluido la evaluación ambiental del proyecto con una RCA favorable no fue “posible observar condiciones de operación del proyecto bajo las cuales se pueda advertir, con una asentada certeza científica, que la afectación al sistema Lagunillas va a detenerse”.

Este razonamiento se encontraría en línea con lo que indica parte de la doctrina, en cuanto al uso del principio precautorio, la que ha señalado que “utilizar el principio precautorio forma parte de la gestión del riesgo justamente cuando el primer paso del análisis de riesgo tradicional, es decir, la evaluación del riesgo, no puede realizarse por completo porque se carece de certidumbre científica.”[10]

En este caso, como se evidenció, a juicio del Tribunal no existió certidumbre científica sobre el cese inmediato de la afectación del ecosistema Lagunillas. Pero, además, en su opinión, dado que la sola probabilidad de daño haría necesaria la cautela jurisdiccional, ordenó de oficio la paralización inmediata y total de extracción de aguas subterráneas para fines productivos de los 4 pozos, por 90 días corridos, o bien, hasta que se acredite el cese del riesgo de afectación e incertidumbre que el mismo observó.

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[1] Se incorpora el mecanismo de extinción de los D° de aguas que no estén en uso efectivo, transcurrido el plazo de 10 años para los no consuntivos y de 5 años para los consuntivos.

[2] De conformidad con el actual artículo 56 del Código de Aguas y del artículo 110 del Código de Minería, los concesionarios mineros tienen, ipso iure, el derecho de aprovechamiento de “las aguas halladas en las labores de su concesión”. Sin embargo, no se establecía la obligación de informar a la DGA de dichos hallazgos, ni de su ubicación y volumen. 

[3] Esta obligación, en línea con la modificación del actual artículo 56 del Código de Aguas, implicará que las faenas mineras realicen el cálculo de los volúmenes y ubicación de las aguas halladas y utilizadas en dichas faenas. Esta información actualmente no se informa a la DGA por lo que esta nueva obligación significará un nuevo gravamen para los titulares de concesiones mineras.

[4] Se prohibió la construcción de sistemas de drenaje en zonas de turberas existentes e identificadas por el Ministerio de Medio Ambiente.

[5] Los D° constituidos antes de la publicación de esta ley, así como aquellos usos actuales, continuarán estando vigentes, y solo podrán extinguirse en caso de no uso efectivo y de no inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservado.

[6] Por regla general se otorgarán por un plazo de 30 años, pero puede ser menor por resolución fundada considerando la disponibilidad de la fuente de abastecimiento y/o de sustentabilidad del acuífero.

[7] Primer Tribunal Ambiental, D-10-2021, autos “Luis Eliecer Jara Alarcón con Compañía Minera Cerro Colorado Limitada.”

[8] En virtud de sentencia R-141-2017 del Segundo Tribunal Ambiental, se anuló la RCA Nº 69/2015 que calificaba el Proyecto Continuidad Operacional Cerro Colorado que pretendía extender la operación de la mina al 2023, en aquella parte relativa a las medidas y condiciones que se hacían cargo del impacto ambiental del acuífero Pampa Lagunillas y bofedal Lagunillas.

[9] 1TA, citando la obra Fundamentos de Derecho Ambiental de Jorge Bermúdez.

[10] Durán, V., Hervé, D. Riesgo ambiental y principio precautorio: breve análisis y proyecciones a partir de dos casos de estudio. en Revista de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, LOM Ediciones, Santiago, 2003, pp.243-250. Pp. 249.

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