Nueva responsabilidad penal por abuso de posición de control en las sociedades anónimas

Recientemente el Congreso Nacional aprobó el proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico, y adecúa las penas aplicables a todos ellos (boletines 13.204-07 y 13.205-07), el cual se espera que sea próximamente promulgado y publicado¹.
 
Dentro de las novedades legislativas comprendidas por la norma, se encuentra la introducción del siguiente artículo 134 bis a la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”):

“Artículo 134 bis.- Los que prevaliéndose de su posición mayoritaria en el directorio de una sociedad anónima adoptaren un acuerdo abusivo, para beneficiarse o beneficiar económicamente a otro, en perjuicio de los demás socios y sin que el acuerdo reporte un beneficio a la sociedad, serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.   La misma pena se impondrá a los que prevaliéndose de su condición de controlador de la sociedad indujeren el acuerdo abusivo del directorio, o con su acuerdo o decisión concurrieren a su ejecución”.

Como es posible apreciar, este nuevo artículo incorpora el delito de abuso de posición mayoritaria en el directorio o condición de controlador de la sociedad anónima, sancionando así dicha conducta siempre que se den los siguientes presupuestos:

a) que se adopte un acuerdo por el directorio de la sociedad anónima;
b) que exista una desviación del interés perseguido por el controlador, esto es, la búsqueda de un beneficio propio o de terceros, sea que éstos sean o no personas relacionadas con el controlador;
c) que el acuerdo sea “abusivo”, vale decir, perjudicial para la sociedad y los demás accionistas (desprolijamente aludidos como “socios” en la norma en cuestión).

En rigor, el texto del artículo da a entender que el ilícito se configuraría aún en el caso en que el acuerdo fuera neutro para la sociedad, pero cuesta imaginar cómo en tal caso se verificaría el perjuicio para los accionistas.

Sin perjuicio de la amplitud de la norma, es posible advertir que la figura ilícita que se crea pretende principalmente abordar las infracciones a las reglas aplicables a las operaciones con partes relacionadas (“OPR”), reguladas en los artículos 44 (para las sociedades anónimas cerradas) y 146 y siguientes de la LSA (para las sociedades anónimas abiertas y sus filiales).

Dichas reglas disponen que las sociedades anónimas sólo podrán celebrar OPR cuando tengan por objeto contribuir al interés social y se ajusten al precio y condiciones que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, además de dar cumplimiento a los requisitos y procedimientos establecidos en la ley para este efecto, incluida la abstención de los directores con interés.

En cuanto a la noción de interés social, la doctrina y la jurisprudencia lo identifican con el interés de quienes son parte del contrato, es decir, de todos y cada uno de los accionistas de la sociedad, en el sentido que el interés social consiste en maximizar la utilidad para la sociedad con miras a ser distribuida a prorrata entre todos los accionistas. De esta forma, las disposiciones de la LSA sobre las OPR tienden a evitar que una o más personas relacionadas a la sociedad se vean beneficiados de una determinada operación celebrada con la sociedad en perjuicio de ésta, en línea con el bien jurídico protegido con la tipificación como delito del abuso de posición de control.

Ahora bien, mientras que un incumplimiento de las reglas de las OPR da derecho a la sociedad o los accionistas a exigir la indemnización de perjuicios que corresponda, la comisión del nuevo delito contemplado en el artículo 134 bis de la LSA implicará como sanción la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.

Si bien es esperable que la incorporación de este nuevo delito por abuso de posición mayoritaria en el directorio o en la condición de controlador de la sociedad tenderá a reducir la ocurrencia de la conducta abusiva, es especialmente necesario que cada sociedad revise y adopte políticas de gobierno corporativo eficientes para asegurar que la celebración de toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y alguno de sus relacionados, se ajuste a los requisitos y procedimientos establecidos en la LSA para las OPR -procurando siempre contribuir al interés social-, evitando con ello las sanciones administrativas, civiles o penales que pudieren ser aplicables en caso de infracción.

Cabe tener presente que el proyecto de ley también incorpora novedades en relación con la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (Ley N°20.393), dado que el delito consagrado en el nuevo artículo 134 bis de la LSA se incluye al catálogo de ilícitos por cuya comisión es posible, previo cumplimiento de las condiciones legales pertinentes, atribuir responsabilidad penal en contra de la primera, lo cual tendrá un impacto sustancial en la manera como las empresas deberán entender e incorporar el Compliance en sus procesos y actividades, así como implementar las medidas necesarias para la plena observancia de las nuevas obligaciones establecidas en esta materia.

“La nueva ley entrará en vigencia desde su publicación en el Diario Oficial. No obstante, las modificaciones introducidas a la Ley N°20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos que indica, entrarán en vigor un año después de su publicación.

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¹ El proyecto está sujeto al control preventivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.

CONTACTO

Fernando Bravo
Socio
fbravo@prieto.cl

Tomás Ochagavía
Asociado
tochagavia@prieto.cl

Amalia Bambach
Asociada
abambach@prieto.cl

Elisa Matta
Asociada
ematta@prieto.cl