Sanción penal en casos de colusión

FNE decide no presentar querella en contra de sociedades de transporte público urbano de pasajeros de Temuco y Padre de las Casas condenadas por colusión.

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió hace poco más de un mes, no presentar una querella referida al delito de colusión, en relación al acuerdo alcanzado entre sociedades dedicadas al transporte público de pasajeros de Temuco y Padre de las Casas, al descartar que hubiese comprometido gravemente la libre competencia. Esto implica que, en este caso, a juicio de la FNE no procede la interposición de querella en forma obligatoria y tampoco promover facultativamente la persecución penal.

En este caso concreto, el acuerdo colusorio de las sociedades de transporte público de Temuco y Padre de Las Casas fue sancionado en sede contravencional (TDLC) pero no será investigado en sede penal tras esta resolución de la FNE, al contar la FNE con el monopolio de la acción penal en esta materia.

Sanción penal de la colusión

El legislador chileno, tras reincorporar el delito de colusión en nuestro ordenamiento jurídico el 2016, optó por la secuencialidad en la persecución contravencional y penal para evitar juicios paralelos. Esto significa que no necesariamente todos los casos de colusión que sean sancionados en sede de competencia deban ser perseguidos en sede penal. En concreto, sólo una vez establecida la existencia de un acuerdo en una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre competencia (TDLC) firme y ejecutoriada (esto es, sin recursos pendientes de resolver por la Corte Suprema) se puede iniciar una investigación penal por los hechos que puedan constituir el delito de colusión, sólo por medio de una querella formulada por la FNE.

De acuerdo al artículo 64 del DL 211, por regla general, la interposición de querella es facultativa para la FNE. La excepción está dada por cuando se esté frente a hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados, caso en el cual el Fiscal Nacional Económico tiene el deber legal de interponer querella.

Este diseño implica que existe una persecución conjunta (porque la colusión es un ilícito infraccional y, eventualmente, también penal, respecto del cual tendrán competencia las autoridades en sede de competencia y, eventualmente, las propias de la sede penal), y secuencial (porque para que proceda la intervención de las autoridades con competencia en materia penal, se requiere que la persecución contravencional se encuentre agotada y que exista una querella de la FNE).

¿Por qué es interesante esta decisión de la FNE?
Esta es la primera resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico fundando su decisión de no interponer una querella en un caso de un acuerdo colusorio cuya existencia ha sido establecida por sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de acuerdo al artículo 64 del Decreto Ley N° 211 (DL 211) incorporado a ese cuerpo legal tras la reforma del año 2016.

Hitos del caso

Septiembre 2018	La FNE presenta requerimiento en contra de once sociedades de transporte público urbano de pasajeros en las comunas de Temuco y Padre de las Casas solicitando al TDLC declarar que estas infringieron la libre competencia al celebrar y ejecutar un acuerdo para limitar la producción en el mercado mencionado que se extendió por alrededor de 14 años (entre los años 2003 y 2017).
Diciembre 2020	El TDLC acogió el requerimiento, estableciendo la existencia del acuerdo colusorio y condenando a todas las requeridas al pago de multas entre 20,61 y 160,51 UTA, más las costas del litigio.
Junio 2023	Corte Suprema rechaza los recursos de reclamación interpuestos por algunas sociedades, confirma la condena del TDLC. Esto significa que la sentencia del TDLC que establece la existencia del acuerdo colusorio se encuentra firme y ejecutoriada.
Diciembre 2023	FNE decide la no procedencia de interposición de querella por el delito del artículo 62 del DL 211, ya que, en el caso, no se configuraría el deber de interponer una querella, ni tampoco resultaba conveniente el ejercicio facultativo de presentar una querella en este caso concreto.

Guía con criterios para la interposición
de querellas en casos de Colusión

La FNE cuenta desde la reforma del 2016 al DL 211 con la facultad de interponer querellas en casos de colusión.

En el 2018, la autoridad publicó la Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión (Guía), tras un proceso de consulta pública y contando con una serie de informes encargados a expertos en derecho penal y derecho administrativo. El objetivo de la Guía es explicitar los criterios generales a los que sujetará la FNE el ejercicio de sus atribuciones y el cumplimiento de su deber de interponer querella criminal por el delito de colusión.

Esta resolución de la FNE es de especial interés porque en ella la autoridad, expresamente, da aplicación a los criterios plasmados en su Guía. En concreto, argumenta que:

1. Se puede descartar que los efectos económicos del hecho hayan sido de una magnitud apta para provocar un impacto sistémico en los mercados.
2. El ilícito tuvo lugar temporalmente durante casi 14 años, sin embargo, solo 1 año 4 meses de la conducta tuvo lugar desde que ha estado vigente el delito de colusión, es decir, no se habría configurado el delito por un periodo significativo de tiempo y no tuvo la aptitud de afectar todo o gran parte del territorio nacional.
3. No se acreditó la obtención de beneficios económicos por parte de las sociedades involucradas.
4. Los autores del delito actuaron con una reducida conciencia de ilicitud, sin la existencia de acuerdos coordinados clandestinos, sino que, por el contrario, materializando los acuerdos por instrumentos públicos y privados autorizados ante notario, y puesto en conocimiento de distintas autoridades y la prensa.

Cuando la autoridad explicita los criterios
para perseguir penalmente los delitos

Existen ciertas autoridades que, contando con facultades exclusivas para la interposición de acciones penales, han elaborado guías o documentos para explicitar los criterios que fundan su decisión de interponer esas acciones y con eso iniciar una investigación y eventual persecución penal por parte del Ministerio Público.

Por ejemplo, la FNE cuenta con la Guía ya comentada.

En la misma línea, en nuestra legislación el Servicio de Impuestos Internos (“SII”) ostenta la facultad privativa de interponer una denuncia o querella en caso de que, durante una investigación por infracciones tributarias, descubra que éstas puedan ser constitutivas de delito. En los casos en que decida no ejercer la acción penal, la ley contempla un procedimiento especial establecido en el Código Tributario, con la finalidad de que se aplique una sanción de carácter pecuniaria.

Con fecha 28 de diciembre de 2022, el SII dictó la Circular N° 58, mediante la cual impartió instrucciones sobre el proceso de sanción de delitos tributarios, con el propósito de fortalecer su persecución penal e infraccional. En dicha circular, la autoridad incorporó criterios orientadores que han de ser especialmente considerados en su decisión de interponer o no una acción de naturaleza penal.

Los criterios institucionales incluidos en la citada instrucción son, entre otros, el eventual monto del perjuicio al interés fiscal comprometido; la naturaleza y gravedad de las irregularidades sancionadas, considerando la cantidad de personas involucradas en los hechos y el número de delitos tributarios cometidos; el conocimiento que se hubiere tenido de la obligación legal infringida; el efecto ejemplarizador que podría alcanzar en el público; y el uso de asesoría tributaria para llevar a cabo el delito.

En esencia, los criterios utilizados por el SII son muy similares a los desarrollados y aplicados por la FNE en su respectivo ámbito de competencia. Cabe señalar que, el SII no tiene el deber de fundamentar públicamente sus razones en caso de decidir no ejercer la acción penal, tratándose de criterios explicitados no obstante gozar de mayor discrecionalidad que la FNE en dicho ámbito.

 Resolución Exenta N° 683 puede ser revisado AQUÍ

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