Impactos en Construcción, Proyectos e Infraestructura

Impactos en Construcción, Proyectos e Infraestructura | Marzo 24, 2020

De la mano con el negativo y lamentable impacto a nivel de vidas humanas producto del brote de coronavirus (Covid-19) en el mundo, ya se empiezan a ver también efectos perjudiciales en el ámbito comercial y económico, con directo impacto en las relaciones contractuales. 

En ese sentido, la interrupción en la cadena de suministro tanto nacional como desde el extranjero, así como el impacto de las medidas derivadas de la declaración de estado de catástrofe, de aislamiento voluntarias o impuestas por las autoridades, avizoran tiempos complejos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los distintos actores de la economía, en especial, en el área de la infraestructura y proyectos. 

El presente informe explica algunos aspectos contractuales a tener en consideración en proyectos en ejecución en relación con la pandemia del Coronavirus que estamos sufriendo.

a) Fuerza Mayor o Caso Fortuito (*)

Cada vez son más frecuentes las consultas que recibimos sobre la posibilidad de invocar fuerza mayor o caso fortuito ante las circunstancias antes referidas, por una parte, y por la otra, de quienes buscan prever o manejar el riesgo aparejado a solicitudes de dicha naturaleza. El problema no viene solamente de la llegada del Covid-19 a Chile y su lamentable exponencial crecimiento, sino que ya hemos enfrentado previamente consultas a propósito del inicio del brote en China, sede de un importante porcentaje de contratistas y proveedores en la industria, así como anteriormente con ocasión del estallido social ocurrido en Chile desde el mes de octubre del año pasado. 

El primer elemento que se debe tener en consideración, es que no se puede hacer un análisis en abstracto y general para señalar que estamos ante un evento de fuerza mayor o caso fortuito, sino que, por el contrario, se debe entrar en los detalles de hecho y de derecho caso a caso. Por esta razón, nuestras primeras recomendaciones serían las siguientes:

• Revise sus contratos. En muchos de ellos se encontrará regulado específicamente el caso fortuito, los requisitos para que éste se configure, los plazos para reclamarlo, los deberes y obligaciones de las partes frente a eventos de esta naturaleza, la legislación aplicable y los efectos en el contrato. En muchos contratos se establece además una lista exhaustiva de los casos que aplican y aquellos en que no, lo que hará menos complejo el análisis.

• En el evento que el contrato nada señale, y la legislación aplicable sea la chilena, regirá la definición de fuerza mayor establecida en el artículo 45 del Código Civil chileno, esto es, “aquel imprevisto que no es posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, así como también criterios doctrinarios y jurisprudenciales al respecto. En términos generales, se debe analizar que el evento haya sido imprevisto, irresistible y ajeno a la voluntad de las partes. De dichos conceptos genéricos surgen, a priori, varias interrogantes que deben ser consideradas en relación a dichos requisitos: a) momento de celebración del contrato respectivo y el conocimiento que se tenía a esa fecha del virus en Chile, o incluso en el extranjero; b) naturaleza de la obligación, pues se requiere –para la procedencia del caso fortuito– que nadie sometido a las mismas circunstancias de tiempo y espacio pueda hacer frente a la obligación cuyo cumplimiento se exige; c) naturaleza del contrato, nivel de diligencia que se le exige a cada una de las partes y la manera en que el riesgo de las cosas se ha distribuido en el mismo, incluyendo consideraciones del precio pactado. Asimismo, resulta relevante analizar si el efecto del caso fortuito impide definitivamente el cumplimento de una determinada obligación contractual, o si, por el contrario, produce el efecto de retardar, postergar o hacer más gravosa el cumplimiento de la misma.

Estando o no regulado contractualmente el caso fortuito, es conveniente tener muy presente las disposiciones en cuanto al envío de notificaciones de acuerdo al contrato, tanto para quienes pretendan invocar un caso fortuito, como para aquellos a quienes se les ha comunicado un evento de fuerza mayor y cuentan con un plazo para responder; una notificación extemporánea podría tener nefastas consecuencias. Del mismo modo, se debe tener en cuenta si el contrato exige respaldar de alguna manera el reclamo de fuerza mayor o su rechazo, con antecedentes fundantes.

Asimismo, en muchos casos, para poder dar cumplimiento a un contrato, se requiere a su vez del oportuno y cabal cumplimiento de subcontratistas o proveedores, por lo que previamente se debe tener consideración también de la regulación específica en dichos contratos. Es un error habitual en proyectos de construcción que no se hayan traspasado íntegramente los riesgos aguas arriba o abajo, según sea el caso. Sólo un adecuado entendimiento de toda la cadena contractual permitirá tomar las medidas adecuadas en un caso específico. Asimismo, se debe procurar mantener la coherencia en los reclamos hacia uno u otro sentido de la cadena.

Por otra parte, aconsejamos prepararse anticipadamente a la solicitud o impugnación de un evento de fuerza mayor o caso fortuito. Las disputas que tienen relación con este aspecto en buena parte se terminan decidiendo en razón de la calidad de la prueba que debe presentarse en la eventualidad que el asunto escale hasta el mecanismo de resolución de controversias que establece el contrato, o a los tribunales ordinarios en su defecto.

Finalmente, dependiendo de si el evento de caso fortuito impide definitivamente el cumplimento de una determinada obligación contractual o sólo produce el efecto de retardar o hacer más gravosa el cumplimiento de la misma, es interesante analizar las distintas alternativas que el contrato y la ley disponen para las partes afectadas, por ejemplo, la de suspender o poner término al contrato, o la de solicitar multas o indemnización de perjuicios, y posibles alternativas de renegociación del contrato o incluso su revisión judicial. Es relevante señalar además que gran parte de los contratos establecen que el evento de fuerza mayor o caso fortuito deben tener una duración mínima previo a poder exigir algunos de los derechos señalados previamente.

 b) Cambio de Ley y Contratos de Construcción:

Es de público conocimiento que la crisis de salud ha generado un sinnúmero de medidas paliativas de los distintos gobiernos, incluyendo importantes cambios regulatorios en Chile en aspectos tributarios, laborales, medioambientales, entre muchos otros, tal como puede ser revisado aquí. 

Por su parte, los contratos de construcción, por tratarse muchas veces de contratos de plazo prolongado, suelen incluir cláusulas de cambio de ley, que de manera usual suelen ser largamente negociadas en la etapa previa a la firma del contrato correspondiente. Nuestro consejo es revisar dichas cláusulas prontamente y darle un adecuado seguimiento a medida que se van anunciando los cambios regulatorios.

c) Cláusula de Órdenes de Cambio en Contratos de Construcción:

También en relación a los aspectos señalados previamente, se debe tener presente la posibilidad que tienen, tanto mandantes como contratistas, de hacer uso de la cláusula de órdenes de cambio, la que es habitual en este tipo de contratos. Parece claro ya con la información que tenemos hasta hoy, que el Covid-19 producirá circunstancias imprevistas, tales como sobrecostos y mayores plazos en la ejecución de los contratos. Es importante tener en consideración: ¿qué se pactó en los contratos desde un punto de vista de las causales para solicitar un cambio? ¿dan derecho a incremento o disminución de precio, plazo, ambos o ninguno? No se debe dejar de lado tampoco, al igual que para la fuerza mayor, las estipulaciones relacionadas con el plazo y requisitos para su comunicación a la otra parte.

d) Salud y Seguridad:

La responsabilidad de la salud y seguridad del personal en sitio suele ser asignada a los contratistas, quienes deben adoptar todas las medidas necesarias para resguardar sus trabajadores y los de sus subcontratistas. Probablemente dichas cláusulas no consideren una regulación específica para un caso tan extremo como el que estamos enfrentando, por lo que será necesario revisar el contenido de las mismas para interpretar su correcto sentido y alcance, teniendo en cuenta los aspectos mencionados en los literales precedentes.

e) Cambio Material Adverso:

 Menos habituales en los contratos ligados a construcción que en otras materias (por ejemplo, en fusiones y adquisiciones), las cláusulas de cambio material adverso o MAC, por su acrónimo en inglés, son un elemento relevante a considerar también. La posibilidad de invocar esta disposición, y las repercusiones de hacerlo, dependerán de la redacción de la cláusula y de cómo se interprete ésta.

Con todo, estamos frente a un evento extremadamente inusual que, tal como mencionamos al comienzo, requiere de un análisis caso a caso para dar respuestas a los aspectos detallados previamente. Asimismo, estamos seguros que los efectos de esta crisis de salud no sólo impactarán los contratos actualmente en curso, sino que también exigirán nuevas soluciones y regulaciones creativas en nuestros proyectos a futuro.

Contactos: Nicolás Yuraszeck, Fernando Samaniego y Juan Tagle
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(*) En nuestra legislación estos conceptos son considerados sinónimos, por lo que en adelante se utilizarán indistintamente.