La Libre Competencia en los tiempos de cuarentena: ¿Régimen de excepción?

La Libre Competencia en los tiempos de cuarentena: ¿Régimen de excepción? | Abril 3, 2020

Hace al menos una semana que un número considerable de personas, siguiendo recomendaciones de la autoridad e iniciativas de sus respectivas empresas, han decido confinarse en sus hogares desarrollando un sistema de trabajo a distancia. Unos más y otros menos, colaboradores y empresas han logrado adecuarse con éxito a este régimen excepcional de aislamiento y teletrabajo.

Bajo tales circunstancias, y en orden a sobrellevar con éxito los efectos de la cuarentena en el mercado, no son pocos los agentes económicos que se preguntan en estos días ¿puede esta crisis tolerar un estado excepcional en la promoción y defensa de la libre competencia?

Sin desconocer los importantes efectos que significa tal estado de las cosas, lo cierto es que las compañías deben asumir que la normativa que promueve la libre competencia en nuestros mercados continuará vigente durante la crisis. Así las cosas, salvo ciertas medidas administrativas que facilitan la presentación de escritos ante el TDLC y la FNE, y otras que permiten al TDLC sesionar por videoconferencia u otro medio a distancia, lo cierto es que hasta hoy en día no existe tal régimen excepcional en la aplicación de la ley que ordena el resguardo de la libre competencia en los mercados.

No obstante, en dicho contexto parece legítimo preguntarse si en búsqueda de soluciones a la crisis, pueden compañías competidoras cooperar entre sí con miras a mitigar los efectos que ésta pudiera ocasionar en el mercado.

En Chile hasta ahora, salvo las medidas administrativas señaladas, las autoridades no han reconocido un estado excepcional de las cosas en lo que respecta a eventuales acuerdos entre competidores, por lo que tales acuerdos deberán ceñirse a su estado natural u ordinario, siendo la regla que todo hecho que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos y que consista en un acuerdo entre competidores destinado a fijar precios de venta o compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar resultado de procesos de licitación, será sancionado con altas multas e incluso en algunos casos con cárcel. Otro tanto se puede decir del traspaso de información comercialmente sensible entre competidores, también resistido por nuestro legislador.

Sólo excepcionalmente, las agencias de competencia en el mundo admiten aquella colaboración entre competidores que por redundar en beneficio de los consumidores y de la eficiencia económica cuando, por ejemplo, esta colaboración permite ofrecer bienes o servicios a un precio más competitivo, o que éstos se comercialicen más rápido de lo que sería posible sin la colaboración. Estas eficiencias se pueden alcanzar, entre otras, mediante alianzas estratégicas, joint ventures o asociaciones gremiales (en este punto especial relevancia tienen las Research & Development Collaborations o R&D en industrias particularmente complejas).

En todo caso, de cumplirse los supuestos para ser notificadas como operaciones de concentración, estas excepciones no se eximen de un eventual control ex ante por parte de la FNE, ni tampoco de uno ex post de verificarse riesgos anticompetitivos durante su desarrollo.

En el derecho comparado la situación es distinta. Especial interés en estos días presenta el caso en Noruega, puesto que su gobierno admitió, permitiendo un “estado de excepción”, en lo que respecta a la coordinación entre competidores en los mercados de transporte aéreo, terrestre y marítimo, por un periodo acotado a tres meses, con el objeto de asegurar el acceso de bienes y servicios a su población. Por su parte, el gobierno del Reino Unido admitió acuerdos de racionalización entre supermercados para hacer frente a las compras de pánico que los llevaron a quebrar su stock, permitiéndoles trabajar juntos para “alimentar” a la nación. De todas formas la CMA, su agencia de competencia, fue clara en señalar que perseguirá la colusión que no sea esencial para sobrellevar la crisis.

Volviendo a la situación en Chile, y aun teniendo a la vista las dificultades que representan para la industria la cuarentena y otras consecuencias de la crisis sanitaria, reiteramos que hasta nuevo aviso todo el estatuto jurídico para la defensa y promoción de la libre competencia en nuestros mercados sigue rigiendo.

Ello no significa que bajo las reglas generales todo acto entre competidores esté prohibido. Lamentablemente en Chile no contamos con una guía de cooperación entre competidores que nos pudiera dar mayores certezas a lo que está permitido y lo que no. Pero siguiendo los lineamientos generales, hay ciertos acuerdos y contratos (distintos de los ya mencionados) que podrían celebrarse siguiendo criterios muy estrictos de compliance, tales como compra de materias primas, intercambios de stock, arriendo de inmuebles, siempre que no afecten ni tiendan a afectar la libre competencia en los mercados.

En este contexto, nuestro consejo es que las compañías sean especialmente cautelosas manteniendo una verdadera “cuarentena” respecto de sus competidores en lo que se refiere a las conductas completamente prohibidas, y siguiendo todos los procedimientos y normas de compliance en aquellos actos o contratos con competidores que tiendan efectivamente a una mayor eficiencia económica y al beneficio del consumidor, objetivos tan importantes para los tiempos venideros.

Contacto

Benjamín Grebe
Socio
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