Newsletter Proyectos y Construcción

1. Opinión

El Pago con Subrogación en Contratos de Construcción: La realidad tras su aplicación

Ante la realidad a la que se enfrentan las Pequeñas y Medianas Empresas, proveedoras de bienes o servicios a empresas contratistas y subcontratistas de proyectos, tal como manifestamos en su oportunidad en la columna denominada “Responsabilidad Solidaria de Concesionarias”, publicada en El Mercurio Legal en junio del 2021, descansan plácidamente en el Congreso Nacional, dos proyectos de Ley que tiende a fijar normas especiales sobre responsabilidad solidaria de la empresa principal o dueña de la obra, del pago a micros, pequeñas o medianas empresas. De esta manera, se está intentando replicar la regulación ya existente en el orden laboral, al ámbito civil-contractual.

Dichos proyectos siguen sin mostrar avances significativos, pero hemos visto en el intertanto como respuesta a esta problemática que algunas empresas mandantes han implementado en sus contratos mecanismos que habilitan el pago con subrogación a subcontratistas y/o proveedores del contratista principal, a través de la aceptación expresa de este último, habilitando el pago con subrogación en los términos del artículo 1610 número 5 del Código Civil, esto es, “5° Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor; (…)”.

Creemos importante analizar cómo han funcionado en la práctica estos mecanismos frente a la ausencia de regulación, cuáles son las lecciones aprendidas y cómo es posible enfrentar situaciones de no pago “aguas abajo” a través de la gestión contractual.

Los mecanismos contractuales de pago con subrogación normalmente son pensados como mecanismos de aplicación excepcional, considerando que el ideal es que la cadena de pagos fluya conforme a sus correspondientes estados de pago y al cronograma del proyecto, sin necesidad de pagos directos realizados por el mandante aguas abajo,  dado que estos últimos conllevan una serie de riesgos desde diversos aspectos legales de índole laboral e incluso desde la perspectiva de las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil. Es por este motivo de excepcionalidad, que comúnmente en esta clase de cláusulas se estipulan instancias previas que permiten la bilateralidad y la opción de solución entre las partes involucradas, tales como la existencia de una notificación previa al contratista, la existencia de un plazo para corrección o regularización de dichas situaciones, la obligación de generar un plan de acción con cronogramas de pagos, entre otros, para que el ejercicio de este derecho sea ejecutado en última ratio.

La práctica nos ha demostrado que, para conseguir los objetivos planteados, estos mecanismos deben estar dotados de un ejercicio ágil y flexible, que permita salvar situaciones de urgencia, que pueden llegar a hechos como huelgas, bloqueos en los accesos de las faenas e incluso la toma por la fuerza de las mismas.  Es en este sentido donde la regulación legal debiese seguir los principios buscados por la legislación laboral al regular el régimen en subcontratación, la cual permite ejercer el pago con subrogación mediante el ejercicio previo de los derechos de información y retención.

Así, podemos identificar que estos mecanismos poseen diversos beneficios: en primer lugar, operan como un mecanismo de protección laboral, evitando situaciones de precarización laboral, escenario lamentablemente común en este sector. En segundo lugar, permite dotar de liquidez financiera a las PYMES, permitiéndole a dichas empresas cumplir con sus compromisos económicos con sus propios proveedores y con sus trabajadores. Finalmente, permite el adecuado flujo de pagos y la oportuna ejecución de la obra conforme a los cronogramas del proyecto, evitando retrasos en el mismo.

Por otro lado, el ejercicio de este mecanismo contiene contras que deben ser considerados al momento de analizar su implementación contractual. Frente a un contratista o subcontratista con problemas de liquidez e incluso insolvencia, el ejercicio de pagos con subrogación pasa a ser materia del día a día. Lo que comúnmente comienza como pagos aislados a determinados proveedores, termina concluyendo en una hijuela pagadora de deudas de toda índole, incluidas planillas de remuneraciones completas mes a mes, pagos de finiquitos laborales, entre otras propias del régimen de trabajo en subcontratación, que deriva en un acercamiento prácticamente directo entre proveedores de subcontratistas o contratistas, con la empresa mandante, lo que a la larga, incide en que el mandante termina operando como departamento de recursos humanos de los proveedores y subcontratistas del contratista, debiendo hacerse de toda clase de documentos para el análisis de la justificación del pago.

Creemos que dichas prácticas indeseadas y que quitan eficiencia a la utilización de este mecanismo, pueden ser previstas con una buena preparación contractual que lleve lenguaje común la causa, objetivos y consecuencias de la utilización de los mecanismos a los jefes de proyecto, para efectos de que cuenten con la información y conocimiento suficiente para enfrentar con éxito esta clase de requerimientos.

Finalmente, desde el punto de vista del mandante, es relevante considerar ciertos resguardos al momento de implementar esta herramienta. En primer término, los montos pagados a subcontratistas, proveedores o trabajadores del contratista principal no debieran superar el flujo de caja que le corresponde a este último según el avance de la obra o al menos estar cubiertos por las garantías establecidas en el contrato. Para efectos de mantener un adecuado equilibrio, debe considerarse la facultad del mandante de compensar las sumas pagadas aguas abajo con los montos de estados de pago futuros que le correspondan al contratista principal. Ahora bien, si dicho equilibrio se llegara a romper, el mandante debe contar con facultades para ejecutar las garantías contractuales e incluso la facultad de terminar el contrato ante situaciones que demuestren que el contratista no está capacitado para dar cumplimiento a sus obligaciones por esta causa.

En conclusión, creemos que, frente a la no regulación de esta situación, es fundamental preparase contractualmente y en términos de coordinación de equipos internos, para lograr mecanismos y sistemas de pago con subrogación excepcionales y eficientes.

2. Jurisprudencia

1. Corte de Apelaciones de Santiago se pronuncia sobre conceptos de “obras extraordinarias” y “gastos generales”

A través de una sentencia, ratificada por la Corte Suprema el 3 de junio del 20220, la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primera instancia, declarando que el mandante debe pagar a la constructora los gastos generales asociados a obras extraordinarias que le ordenó realizar, puesto que no comparte el razonamiento del fallo de primera instancia por varias razones: (i) una cuestión meramente conceptual; (ii) razonamiento probatorio; y, (iii) porque no se comparte el criterio del tribunal de primera instancia consistente enque, siendo una obra pública, deba existir una resolución administrativa que aparezca autorizando el gasto para que sea procedente.

La Corte de Apelaciones advierte que “obras extraordinarias” y “gastos generales” son conceptualmente distintos, y que los segundos “constituyen uno de los rubros de gastos presentes en las obras, tanto ordinarias como extraordinarias”, mientras que el tribunal de primera instancia, en palabras de la Corte de Apelaciones, incurriría en un error al sostener que “los ‘gastos generales’ demandados no pueden ser constitutivos de una Obra Extraordinaria, pues aquellos son una partida de éstos, de donde derivaría una improcedencia en demandar los ‘gastos generales’ como si fueran una ‘obra extraordinaria’ puesto que sólo son una parte de aquellos”.

Para efectos de determinar si corresponde que el mandante pague los gastos generales por obras extraordinarias, la Corte de Apelaciones se remite al contrato que, a su vez, incorpora las bases de la licitación, pero que, en todo caso, nada dice en el evento que el contrato no regule esta materia expresamente. Por lo tanto, el pago de gastos generales por obras extraordinarias es una materia que sigue siendo per se debatible, puesto que no hay reglas claras para determinar qué es lo que pasa en caso de que el contrato o los documentos integrantes del mismo nada digan al respecto.

Corte de Apelaciones de Santiago (Novena Sala), 27 de agosto de 2021, Rol 7.454-2019 , ratificada por la Corte Suprema con fecha 3 de junio de 2022.

2. Corte Suprema reconoce obligaciones in solidum

Sin embargo, el pasado mayo, la Corte Suprema acogió el recurso de casación en la forma deducido por el demandante, revocando la sentencia de la Corte de Apelaciones y dictando una sentencia de reemplazo al estimar que ambas demandadas incumplieron las obligaciones que le eran exigibles, en especial, porque las demandadas (constructora e inmobiliaria vendedora), tienen experiencia en el rubro, por lo que no podían desconocer los requerimientos legales y reglamentarios que regían a esa fecha en la zona de construcción. También se dio lugar a la indemnización de perjuicios.

Un aspecto relevante de esta sentencia es que la Corte Suprema reconoce un esquema especial de responsabilidad de las demandadas como consecuencia del incumplimiento de ambas a de sus obligaciones al señalar que “no puede desconocerse que de ello surgen dos obligaciones de carácter indemnizatorio con distintos deudores, con la particularidad de que son concurrentes, por lo que si el daño lo repara uno, ese pago exonera al otro”, lo que en la doctrina comparada se conoce como obligaciones concurrentes o ”in solidum”. Si bien no es propiamente un caso de solidaridad, la Corte Suprema estimó que opera como tal, ya que igualmente se puede accionar por el total de la acreencia contra cualquiera de las demandadas. Por lo tanto, resulta de gran interés el que la Corte Suprema reconozca expresamente a las obligaciones in solidum.

Corte Suprema (Primera Sala), 2 de mayo de 2022, ROL 92.048. 2020 

3. Novedades

Nuevo mecanismo de reajuste polinómico para futuros contratos de obras públicas

Con fecha 22 de junio de 2022, el MOP emitió la resolución DGOP N°23, mediante la cual llevó a cabo una complementación y modificación a la resolución DGOP N°80 del 2021, como una manera de paliar el progresivo aumento en el valor de los materiales de construcción y de la mano de obra derivado de diversos factores de público conocimiento, que han conllevado a que cientos de contratos de obras públicas presentan problemas de ejecución. La resolución DGOP N°80 del 2021 establece mecanismos de reajuste para contratos de obras públicas.

Las principales modificaciones que se contemplan son las siguientes:

• El Director respectivo tendrá la facultad de aplicar los índices de reajuste para contratos en base a la estructura de costos del presupuesto oficial. Esto a diferencia de la regulación anterior cuya aplicación era imperativa.
• Los tipos de obra que se contemplan son: infraestructura vial, infraestructura hidráulica, infraestructura aeroportuaria, infraestructura portuaria y edificación pública. En las obras de edificación pública se comprenden los contratos de edificación pública patrimonial y las obras que pueda contratar la Dirección de Arquitectura.
• Respecto de las obras de infraestructura vial, se incorporan los contratos globales mixtos.
• Se establece que el reajuste aplicará a todos los contratos de obras con plazo de ejecución estimado mayor o igual a 6 meses.
• Se modificaron las tablas de reajustes polinómicos para cada tipo de obra.
• Por último, se incorpora al cuadro de fuentes para el cálculo de los índices de reajuste para un mes “i” determinado, el indicador “Índice de Precios de Materiales e Insumos de Construcción (IPMIC)” del Instituto Nacional de Estadísticas.

Finalmente, es importante tener presente que las modificaciones incorporadas se aplicarán solo a los contratos que se liciten con posterioridad a que la resolución que las contempla se encuentre totalmente tramitada.

CONTACTO

Nicolás Yuraszeck
Socio
nyuraszeck@prieto.cl

Emilia Valenzuela
Abogada
evalenzuela@prieto.cl

José María Lagos
Abogado
jlagos@prieto.cl

María Jesús Líbano
Abogada
mlibano@prieto.cl