El pasado 20 de abril se publicó en el Diario Oficial la Ley 21.325 de Migración y Extranjería que, entre otras cosas, crea una nueva institucionalidad a través del Servicio Nacional de Migraciones y el Consejo de Política Migratoria y flexibiliza las categorías migratorias.
Según el artículo undécimo y décimo transitorio la Ley tiene un año a partir de su publicación en el Diario Oficial para entrar en vigencia, lo que se hará efectivo una vez que el Ministerio del Interior publique su reglamento.
a) Se crea el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG)
Se crea el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG), dependiente del Ministerio del Interior, el cual, en términos generales, reemplaza al Departamento de Extranjería y Migración (art. 178 Ley N°21.325).
Es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (art. 156, art. 155 n°4 y art. 37 Ley N°21.325).
Entre otras funciones, será el encargado de resolver el otorgamiento, prórroga, rechazo y revocación de los permisos de residencia y permanencia y determinar su vigencia, sin perjuicio de las facultades que correspondan a la autoridad migratoria en el exterior. Además, resolverá respecto de cambios de categorías y subcategorías migratorias, determinará la aplicación de sanciones administrativas y la expulsión de extranjeros, sin perjuicio de las facultades que le correspondan al Subsecretario de Interior (art. 157 Ley N°21.325).
b) Se crea el Consejo de Política Migratoria
Se crea el Consejo de Política Migratoria que consiste en una instancia multisectorial responsable de asesorar al Presidente de la República, a través del Ministro del Interior y Seguridad Pública, en la elaboración y actualización de la Política Nacional de Migración y Extranjería, de acuerdo a las necesidades y requerimientos del país (art. 159 y 161 Ley N°21.325).
El Consejo estará conformado por 7 ministros con derecho a voto y por los presidentes de asociaciones municipales representativas, quienes solo tendrán derecho a voz. Deberá sesionar al menos dos veces al año con un quórum de la mitad de los consejerosy los acuerdos se adpotarán por mayoría absoluta de los asistentes.(art. 160 y 163 Ley N°21.325).
El Consejo, , podrá proponer al Ministro del Interior el número y tipo de permisos migratorios que estimen conveniente, en concordancia con la Política Nacional de Migración y Extranjería, por un periodo de tiempo o zona geográfica determinada (art. 162 Ley N°21.325).
III) Se crean nuevas Categorías Migratorias.
Se crean nuevas categorías migratorias, cuyas subcategorías serán determinadas por decreto supremo del Ministerio de Interior y Seguridad Pública.
La Ley distingue las siguientes categorías migratorias, fijando, en ciertos casos, subcategorías mínimas que deberán contenerse el decreto supremo:
a) Permanencia Transitoria: Es el permiso otorgado por el Servicio a los extranjeros que ingresan al país sin intenciones de establecerse en él y que los autoriza a permanecer en territorio nacional por un periodo limitado (art. 47 Ley N°21.325).
La ley fija las siguientes subcategorías mínimas de este permiso: (art. 53 Ley N°21.235)
1) Extranjeros que ingresan al país con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestión de negocios, familiares u otros similares. Es decir, lo que hoy en día sería el equivalente a la calidad de turista.
2) Tripulantes de naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o ferroviario perteneciente a empresas que se dediquen al transporte internacional de pasajeros y de carga.
3) Aquellos contemplados en los tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuentren vigentes.
4) Extranjeros habitantes de zonas fronterizas que ingresen al país en los términos establecidos en el artículo 54 de la Ley N°21.325.
Actividades remuneradas: Los titulares de un permiso de permanencia transitoria no pueden realizar actividades remuneradas, salvo que soliciten autorización al Servicio para realizar actividades específicas y esporádicas, y que como consecuencia directa de éstas perciban remuneraciones o utilidades económicas en Chile o en el extranjero (art. 50, 51 y 52 de la Ley N°21.325).
Cambio de categoría o subcategoría migratoria: El artículo 58 de la Ley N°21.325 trae una novedad al señalar que los titulares de un permiso de permanencia transitoria que se encuentren en el país no podrán postular a un permiso de residencia. Sin embargo, el mismo artículo establece una excepción, señalando que procederá la tramitación del cambio de categoría migratoria en Chile cuando se cumplan los requisitos del artículo 69 de la ley, que más bien consisten en ciertas condiciones que la ley ha fijado para que se otorgue la residencia temporal. Respecto a esta limitación del artículo 58, una vez que se dicte el reglamento y la correspondiente política migratoria podrá precisarse que tan excepcional será la solicitud y otorgamiento de cambios de categorías en territorio chileno.
b) Residencia Oficial: Es el permiso de residencia otorgado a los extranjeros que se encuentran en misión oficial reconocida por Chile y a los dependientes de estos. Es otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 59 al 67 Ley N°21.325).
c) Residencia Temporal: Es el permiso de residencia otorgado por el Servicio a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un tiempo limitado (art. 68 de la ley).
Criterios para otorgarlo: El artículo 69 de la ley señala que este permiso de residencia solo podrá concederse a quienes cumplan con los siguientes criterios de otorgamiento:
1) Acrediten tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos.
2) Aquellos cuya estadía sea concordante con los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería.
3) Aquellos casos debidamente calificados por la Subsecretaría del Interior mediante resolución, previo informe del Servicio.
Subcategorías: El artículo 70 de la ley establece 13 subcategorías mínimas, entre las cuales destacamos las siguientes:
1) Extranjeros que acrediten tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos;
2) Extranjeros que ingresen al país a desarrollar actividades lícitas remuneradas, por cuenta propia o bajo relación de subordinación y dependencia.
3) Trabajadores de temporada que ingresen al país por períodos limitados, único o interanuales, a fin de realizar trabajos estacionales específicos.
4) Extranjeros que ante los consulados chilenos en el exterior soliciten la búsqueda de oportunidades laborales, siempre que éstas sean autorizadas de acuerdo a los objetivos de la Política Nacional de Migración y Extranjería y no impliquen discriminación arbitraria.
5) Extranjeros acogidos a acuerdos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, que concedan residencia temporal.
6) Extranjeros a quienes se les otorgue residencia temporal en virtud del principio de reciprocidad, o que, en virtud de otros tratados internacionales, debidamente ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, tengan derecho a dicha residencia.
Vigencia: Por regla general, la vigencia de la residencia temporal será de dos años, prorrogables hasta por dos años adicionales. Sin embargo, la vigencia específica de cada subcategoría, así como de sus prórrogas, serán fijadas por decreto supremo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública (art. 72 Ley N°21.325).
Postulación a la Residencia Definitiva: los poseedores de residencia temporal podrán postular a la residencia definitiva sólo si la subcategoría migratoria de la cual son titulares lo admite, lo cual será fijado por el respectivo decreto supremo (art. 75 y 78 Ley N°21.325).
d) Residencia Definitiva: es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias (art. 78 Ley N°21.325).
IV) Novedades respecto de los dependientes
Actualmente, los dependientes de los titulares de una visa sujeta contrato o de una visa temporaria, no pueden realizar actividades remuneradas (art. 35 y 39 Decreto N°597). Con la nueva ley, esto cambia, ya que los dependientes de un titular de permiso de residencia temporal podrán realizar actividades remuneradas (art. 73 Ley N°21.325).
Pueden postular a la calidad de dependientes las siguientes personas (art. 74 Ley N°21.325):
1) El cónyuge o conviviente del residente temporal.
2) Los hijos del residente temporal, de su cónyuge o conviviente, siempre que sean menores de 18 años o se trate de personas con discapacidad; y los hijos mayores de 18 años, pero menores de 24, siempre que estén estudiando en una institución educacional reconocida por el Estado.
V) Novedades respecto del permiso de trabajo como turista
Actualmente, quienes ingresan al país por un corto tiempo a trabajar o a realizar cualquier tipo de actividad remunerada, deben gestionar un permiso de trabajo como turista, el cual sólo puede ser solicitado y otorgado una vez que se ha ingresado al país en calidad de turista.
La nueva ley señala que este permiso podrá pagarse antes o después de ingresar a Chile (art. 50 y 51 Ley N°21.325), lo que permite evitar la dilación que generaba solicitar el permiso una vez en territorio chileno, transparentado los motivos por los cuales se hace ingreso al país.
VI) Cambios en materia laboral:
a) Reconocimiento de derechos de trabajadores extranjeros: el artículo 14 de la Ley N°21.325 señala que los extranjeros gozarán de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca para determinados casos. Agrega que todo empleador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado. Lo anterior, es sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la Inspección del Trabajo.
b) Modificación de multas al empleador (art. 117 y 103 Ley N°21.325 y art. 505 bis CT): La contratación de extranjeros que no cuenten con autorización o permiso que los habilite para trabajar, constituye una infracción migratoria grave, sancionada con una pena de multa que variará dependiendo del número de trabajadores de la empresa, y se aplicará sin perjuicio de la obligación del empleador de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social que establezca la ley. Estas multas se aplicarán por cada extranjero contratado en las condiciones ya señaladas.
c) Incentivos para que el trabajador denuncie (art. 109, art. 127 n°5 y art. 117 inciso final Ley N°21.325): Los extranjeros que desarrollen actividades remuneradas sin estar habilitados o autorizados para ello, incurrirán en una infracción migratoria menos grave, sancionada con una pena de multa. Incluso, en caso de reincidencia, se configurará una causal de expulsión, conforme al artículo 127 n°5 de la ley.
Sin perjuicio de todo lo anterior, no serán sancionados por este hecho los extranjeros que trabajaren sin autorización y hubiesen efectuado en contra de su empleador denuncias por incumplimiento de la legislación migratoria, laboral o de cualquier otra naturaleza ante el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG), la Dirección del Trabajo, Tribunales de Justicia o cualquier otro órgano de la Administración del Estado.
VII) Otros aspectos relevantes:
a) Supresión sanciones penales por infracciones migratorias: el artículo 9 de la ley establece como principio fundamental la no criminalización de la migración irregular. Debido a ello, la migración irregular no es constitutiva de delito.
b) ¿Qué falta? En virtud de todo lo señalado, para tener mayor precisión y claridad respecto a la tramitación, aplicación y otorgamiento de los permisos respectivos, habrá que esperar a la publicación del reglamento de la ley, así como del respectivo decreto supremo y de la configuración de la Política Nacional de Migración y Extranjería, elaborada por el Presidente de la República con asesoría del Consejo de Política Migratoria.
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