A raíz de la crisis sanitaria provocada por la expansión del Covid-19 en nuestro país, son varias las medidas que han tomado, tanto el Gobierno como otros organismos, para enfrentar este complejo momento.
En esta edición podrán encontrar temas como la incertidumbre provocada por las nuevas normas dictadas por la CMF para la realización de juntas de accionistas; posibles impactos de la crisis en las áreas de Construcción, Proyectos e Infraestructura; el paquete de medias anunciado por la CMF para otorgar mayor flexibilidad al sistema financiero; la entrada en vigencia de la ley de pago a 30 días; y las medidas tomadas por el Banco Central en la elección de Ministros Titulares y Suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
En Prieto estamos al tanto de esta información y queremos ayudar a nuestros clientes, por lo que pueden escribirnos al mail covid-19@prieto.cl para resolver todas sus dudas.
INCERTIDUMBRES ANTE LAS NUEVAS NORMAS DICTADAS PARA LA REALIZACIÓN DE JUNTAS DE ACCIONISTAS POR MEDIOS TECNOLÓGICOS
Aspectos a considerar en relación con la Norma de Carácter General N° 435 y el Oficio Circular N° 1141 dictados con fecha 18 de marzo por la Comisión para el Mercado Financiero.
A propósito de las dificultades derivadas de la pandemia Covid-19 para la celebración de las juntas ordinarias de accionistas de las sociedades anónimas abiertas previstas para abril próximo, recientemente la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) dictó la Norma de Carácter General N° 435 y el Oficio Circular N° 1141, que buscan facilitar la realización de las juntas autorizando la utilización de medios tecnológicos.
Las normas dictadas aparecen como apropiadas para que accionistas, directores, gerentes, secretarios y otros puedan participar en las juntas de accionistas a través de medios tecnológicos, que cada sociedad deberá determinar e informar, sin necesidad de asistir físicamente a ellas.
Sin embargo, estas normas no abordan aspectos que son relevantes para el desarrollo de las juntas, tales como la forma de llevar a cabo el proceso de calificación de poderes de quienes participan a distancia en la junta en representación de accionistas, la forma de poner a disposición de los accionistas los libros sociales que quieran consultar en el período de quince días anteriores a la junta, la forma de asegurar que las votaciones sean efectivamente ejercidas por quienes hayan sido acreditados como accionistas con derecho a voto, etc.
Con todo, el principal aspecto práctico no resuelto por las normas recientemente dictadas por la CMF es el relativo a la exigencia o no de un lugar físico de celebración de la junta. ¿Será necesario que exista un lugar físico para que puedan asistir presencialmente los accionistas que por cualquier razón así lo prefieran?
Del tenor de las normas dictadas pareciera que la respuesta es positiva, pues hacen referencia al “lugar de celebración” de la junta. En tal caso, ¿cómo se podrá garantizar que dicho lugar de celebración de la junta no se convierta en una instancia de contaminación del Covid-19? Esta pregunta es particularmente relevante para las sociedades que cuentan con cientos o miles de accionistas, en cuyo caso la mera citación a la junta podría aparecer como una invitación a infringir las limitaciones al derecho de reunión impuestas por la autoridad sanitaria. Sobre esta materia conviene tener presente, además, que el artículo 318 del Código Penal sanciona penalmente al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio.
En consecuencia, para que exista una real flexibilización de la forma de realización de las juntas de accionistas por medios tecnológicos, se requerirá de una pronta definición de la CMF sobre los problemas prácticos que plantea su nueva normativa.
En cuanto a los sistemas que se utilicen para la realización de las juntas por medios tecnológicos, la CMF ha establecido que corresponde al directorio implementar los sistemas o procedimientos necesarios para garantizar la identidad de las personas que participan en la junta y el principio de simultaneidad o secreto de las votaciones.
De esta forma, las normas dictadas por la CMF para facilitar la celebración de las juntas de accionistas imponen nuevos deberes a los directores, que pueden resumirse en los siguientes:
- el deber de implementar sistemas o procedimientos necesarios para acreditar la identidad de las personas que participan a distancia;
- el deber de implementar sistemas o procedimientos necesarios para acreditar que las personas que participan a distancia cuentan con los poderes que le permitan actuar en representación del accionista; y
- el deber de implementar sistemas o procedimientos necesarios para la reserva de los votos emitidos a distancia hasta el fin del proceso de escrutinio de los demás votos.
Lo anterior significa que, para poder la sociedad anónima realizar la junta a través de medios tecnológicos que permitan la participación remota de los accionistas, los directores han de asumir deberes adicionales a los que asumirían en el caso de realización presencial de la junta. Como consecuencia de ello, los directores deberán tomar conocimiento de las tecnologías aptas para los fines requeridos y hacerse una opinión acerca de la idoneidad de las mismas.
Dicha evaluación podría llevar a muchas sociedades a postergar la celebración de sus juntas ordinarias, que normalmente han de realizar en el primer cuatrimestre del año, hasta el momento en que el directorio esté en condiciones de tomar una decisión acerca de los sistemas o procedimientos a implementar para asegurar la identidad de los accionistas participantes, la suficiencia de sus poderes y la reserva de los votos emitidos a distancia.
Contacto
Fernando Bravo
Socio
fbravo@prieto.cl
IMPACTOS EN CONSTRUCCIÓN, PROYECTOS E INFRAESTRUCTURA
De la mano con el negativo y lamentable impacto a nivel de vidas humanas producto del brote de coronavirus (Covid-19) en el mundo, ya se empiezan a ver también efectos perjudiciales en el ámbito comercial y económico, con directo impacto en las relaciones contractuales.
En ese sentido, la interrupción en la cadena de suministro tanto nacional como desde el extranjero, así como el impacto de las medidas derivadas de la declaración de estado de catástrofe, de aislamiento voluntarias o impuestas por las autoridades, avizoran tiempos complejos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los distintos actores de la economía, en especial, en el área de la infraestructura y proyectos.
El presente informe explica algunos aspectos contractuales a tener en consideración en proyectos en ejecución en relación con la pandemia del Coronavirus que estamos sufriendo.
a) Fuerza Mayor o Caso Fortuito1
Cada vez son más frecuentes las consultas que recibimos sobre la posibilidad de invocar fuerza mayor o caso fortuito ante las circunstancias antes referidas, por una parte, y por la otra, de quienes buscan prever o manejar el riesgo aparejado a solicitudes de dicha naturaleza. El problema no viene solamente de la llegada del Covid-19 a Chile y su lamentable exponencial crecimiento, sino que ya hemos enfrentado previamente consultas a propósito del inicio del brote en China, sede de un importante porcentaje de contratistas y proveedores en la industria, así como anteriormente con ocasión del estallido social ocurrido en Chile desde el mes de octubre del año pasado.
El primer elemento que se debe tener en consideración, es que no se puede hacer un análisis en abstracto y general para señalar que estamos ante un evento de fuerza mayor o caso fortuito, sino que, por el contrario, se debe entrar en los detalles de hecho y de derecho caso a caso. Por esta razón, nuestras primeras recomendaciones serían las siguientes:
- Revise sus contratos. En muchos de ellos se encontrará regulado específicamente el caso fortuito, los requisitos para que éste se configure, los plazos para reclamarlo, los deberes y obligaciones de las partes frente a eventos de esta naturaleza, la legislación aplicable y los efectos en el contrato. En muchos contratos se establece además una lista exhaustiva de los casos que aplican y aquellos en que no, lo que hará menos complejo el análisis.
- En el evento que el contrato nada señale, y la legislación aplicable sea la chilena, regirá la definición de fuerza mayor establecida en el artículo 45 del Código Civil chileno, esto es, “aquel imprevisto que no es posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, así como también criterios doctrinarios y jurisprudenciales al respecto. En términos generales, se debe analizar que el evento haya sido imprevisto, irresistible y ajeno a la voluntad de las partes. De dichos conceptos genéricos surgen, a priori, varias interrogantes que deben ser consideradas en relación a dichos requisitos: a) momento de celebración del contrato respectivo y el conocimiento que se tenía a esa fecha del virus en Chile, o incluso en el extranjero; b) naturaleza de la obligación, pues se requiere –para la procedencia del caso fortuito– que nadie sometido a las mismas circunstancias de tiempo y espacio pueda hacer frente a la obligación cuyo cumplimiento se exige; c) naturaleza del contrato, nivel de diligencia que se le exige a cada una de las partes y la manera en que el riesgo de las cosas se ha distribuido en el mismo, incluyendo consideraciones del precio pactado. Asimismo, resulta relevante analizar si el efecto del caso fortuito impide definitivamente el cumplimento de una determinada obligación contractual, o si, por el contrario, produce el efecto de retardar, postergar o hacer más gravosa el cumplimiento de la misma.
Estando o no regulado contractualmente el caso fortuito, es conveniente tener muy presente las disposiciones en cuanto al envío de notificaciones de acuerdo al contrato, tanto para quienes pretendan invocar un caso fortuito, como para aquellos a quienes se les ha comunicado un evento de fuerza mayor y cuentan con un plazo para responder; una notificación extemporánea podría tener nefastas consecuencias. Del mismo modo, se debe tener en cuenta si el contrato exige respaldar de alguna manera el reclamo de fuerza mayor o su rechazo, con antecedentes fundantes.
Asimismo, en muchos casos, para poder dar cumplimiento a un contrato, se requiere a su vez del oportuno y cabal cumplimiento de subcontratistas o proveedores, por lo que previamente se debe tener consideración también de la regulación específica en dichos contratos. Es un error habitual en proyectos de construcción que no se hayan traspasado íntegramente los riesgos aguas arriba o abajo, según sea el caso. Sólo un adecuado entendimiento de toda la cadena contractual permitirá tomar las medidas adecuadas en un caso específico. Asimismo, se debe procurar mantener la coherencia en los reclamos hacia uno u otro sentido de la cadena.
Por otra parte, aconsejamos prepararse anticipadamente a la solicitud o impugnación de un evento de fuerza mayor o caso fortuito. Las disputas que tienen relación con este aspecto en buena parte se terminan decidiendo en razón de la calidad de la prueba que debe presentarse en la eventualidad que el asunto escale hasta el mecanismo de resolución de controversias que establece el contrato, o a los tribunales ordinarios en su defecto.
Finalmente, dependiendo de si el evento de caso fortuito impide definitivamente el cumplimento de una determinada obligación contractual o sólo produce el efecto de retardar o hacer más gravosa el cumplimiento de la misma, es interesante analizar las distintas alternativas que el contrato y la ley disponen para las partes afectadas, por ejemplo, la de suspender o poner término al contrato, o la de solicitar multas o indemnización de perjuicios, y posibles alternativas de renegociación del contrato o incluso su revisión judicial. Es relevante señalar además que gran parte de los contratos establecen que el evento de fuerza mayor o caso fortuito deben tener una duración mínima previo a poder exigir algunos de los derechos señalados previamente.
b) Cambio de Ley y Contratos de Construcción:
Es de público conocimiento que la crisis de salud ha generado un sinnúmero de medidas paliativas de los distintos gobiernos, incluyendo importantes cambios regulatorios en Chile en aspectos tributarios, laborales, medioambientales, entre muchos otros, tal como puede ser revisado en: www.prieto.cl/alerta-legal-covid-19/
Por su parte, los contratos de construcción, por tratarse muchas veces de contratos de plazo prolongado, suelen incluir cláusulas de cambio de ley, que de manera usual suelen ser largamente negociadas en la etapa previa a la firma del contrato correspondiente. Nuestro consejo es revisar dichas cláusulas prontamente y darle un adecuado seguimiento a medida que se van anunciando los cambios regulatorios.
c) Cláusula de Órdenes de Cambio en Contratos de Construcción:
También en relación a los aspectos señalados previamente, se debe tener presente la posibilidad que tienen, tanto mandantes como contratistas, de hacer uso de la cláusula de órdenes de cambio, la que es habitual en este tipo de contratos. Parece claro ya con la información que tenemos hasta hoy, que el Covid-19 producirá circunstancias imprevistas, tales como sobrecostos y mayores plazos en la ejecución de los contratos. Es importante tener en consideración: ¿qué se pactó en los contratos desde un punto de vista de las causales para solicitar un cambio? ¿dan derecho a incremento o disminución de precio, plazo, ambos o ninguno? No se debe dejar de lado tampoco, al igual que para la fuerza mayor, las estipulaciones relacionadas con el plazo y requisitos para su comunicación a la otra parte.
d) Salud y Seguridad:
La responsabilidad de la salud y seguridad del personal en sitio suele ser asignada a los contratistas, quienes deben adoptar todas las medidas necesarias para resguardar sus trabajadores y los de sus subcontratistas. Probablemente dichas cláusulas no consideren una regulación específica para un caso tan extremo como el que estamos enfrentando, por lo que será necesario revisar el contenido de las mismas para interpretar su correcto sentido y alcance, teniendo en cuenta los aspectos mencionados en los literales precedentes.
e) Cambio Material Adverso:
Menos habituales en los contratos ligados a construcción que en otras materias (por ejemplo, en fusiones y adquisiciones), las cláusulas de cambio material adverso o MAC, por su acrónimo en inglés, son un elemento relevante a considerar también. La posibilidad de invocar esta disposición, y las repercusiones de hacerlo, dependerán de la redacción de la cláusula y de cómo se interprete ésta.
Con todo, estamos frente a un evento extremadamente inusual que, tal como mencionamos al comienzo, requiere de un análisis caso a caso para dar respuestas a los aspectos detallados previamente. Asimismo, estamos seguros que los efectos de esta crisis de salud no sólo impactarán los contratos actualmente en curso, sino que también exigirán nuevas soluciones y regulaciones creativas en nuestros proyectos a futuro.
Contactos
Nicolás Yuraszeck
Socio
nyuraszeck@prieto.cl
Fernando Samaniego
Socio
fsamaniego@prieto.cl
Juan Tagle
Socio
jtagle@prieto.cl
COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO ANUNCIA PAQUETE DE MEDIDAS PARA FACILITAR EL FLUJO DE CRÉDITO DE PERSONAS Y EMPRESAS
Con fecha 23 de marzo la CMF anunció un paquete de medidas destinadas a otorgar mayor flexibilidad al sistema financiero. Entre las medidas se encuentra un tratamiento especial en la constitución de provisiones a créditos hipotecarios, uso de garantías hipotecarias para resguardar créditos PYME y ajustes en el tratamiento de bienes recibidos en pago y de márgenes en operaciones derivadas.
Estas medidas buscan facilitar el flujo de crédito y así mitigar los efectos del Covid-19.
Contacto
Patricio Prieto L.
Socio
pdprieto@prieto.cl
ENTRADA EN VIGENCIA DE OBLIGACIÓN PAGO DE FACTURAS EN 30 DÍAS
De acuerdo con lo establecido en la ley 21.131, el 1 de abril de 2020 entrará en vigencia la obligación de pago de facturas dentro de 30 días.
Originalmente, la referida ley establecía que el plazo legal de pago de facturas sería de 60 días durante los primeros 24 meses desde la publicación de la ley en el Diario Oficial, esto es hasta enero de 2021, para luego reducirse dicho plazo a 30 días. Sin perjuicio de lo anterior, mediante la ley 21.193, publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de diciembre de 2019, se modificó dicho plazo, estableciéndose que la entrada en vigencia será el 1 de abril de 2020.
El plazo máximo de 30 días para el pago de las facturas debe ser contado desde la recepción de éstas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley 21.131 establece que en casos excepcionales las partes podrán establecer de común acuerdo un plazo que exceda los 30 días para el pago, siempre que dicho acuerdo cumpla con los siguientes requisitos copulativos:
- El acuerdo conste por escrito;
- Sea suscrito por quienes concurran a él; y
- No constituya un abuso para el acreedor.
Además, estos acuerdos deberán ser inscritos dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes a la celebración del mismo en el registro que lleva al efecto el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
En caso de ser deudor, esta ley trae aparejadas ciertas sanciones por el incumplimiento del plazo para el pago, ya que en caso de no pagar dentro de los 30 días, el deudor se constituirá en mora, devengándose desde el primer día de mora y hasta la fecha del pago efectivo, un interés igual al interés corriente para operaciones no reajustables en moneda nacional de más de 90 días por montos superiores al equivalente en pesos a UF 200 e inferiores o iguales al equivalente a UF 5.000. A lo anterior se debe sumar además una comisión fija en favor del acreedor por recuperación de pago igual al 1% del saldo insoluto adeudado.
Asimismo, hay que tener presente que existe un reglamento que regula el registro de los acuerdos con plazo de pago excepcional. Este reglamento establece que los acuerdos deben estar suscritos con anterioridad a la emisión de la(s) factura(s) respectiva(s) y ser inscritos en el registro completando el formulario que se encuentra en la plataforma digital que llevará el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
El reglamento también indica el contenido del acuerdo, el cual debe tener al menos las siguientes menciones:
- Identificación de las partes.
- Rubro, Actividad económica o giro comercial de las partes.
- Fecha de celebración del Acuerdo.
- Plazo de pago excepcional de las facturas sujetas al Acuerdo (el plazo excepcional podrá referirse a una o más facturas).
- Vigencia del Acuerdo.
- Materia de las facturas sujetas al Acuerdo.
Los acuerdos que no cumplan los mencionados requisitos de la ley o el reglamento o que no sean inscritos se tendrán por no escritos.
Por último, la ley señala que cualquier sea el plazo convenido por las partes, no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones que intenten demorar indebidamente el pago de la factura al vendedor o prestador del servicio. En especial, aplicará lo anterior a las cláusulas o estipulaciones que:
- Otorguen al comprador o beneficiario del servicio la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato, sin requerir del consentimiento previo y expreso del vendedor o prestador del servicio, sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.
- Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad que puedan privar al vendedor o prestador del servicio de su derecho de resarcimiento frente a incumplimientos contractuales.
- Establezcan intereses por no pago inferiores a los que se establecen en artículo 2 bis de la ley 19.983; o
- Establezcan un plazo de pago contado desde una fecha distinta de la recepción de la factura.
Contacto
Juan Tagle
Socio
jtagle@prieto.cl
BANCO CENTRAL MODIFICA PROCEDIMIENTO DE POSTULACIÓN PARA LA PROVISIÓN DE CARGO DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Con el fin de proteger la salud, tanto de su personal como de los postulantes, es que el Banco Central modificó el Procedimiento de Postulación para los cargos de Ministros Titulares y Suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Desde ahora, para la revisión preliminar de los antecedentes será posible hacer uso del correo electrónico y luego enviar dicha información por correo certificado.
Contacto
Benjamín Grebe
Socio
Bgrebe@prieto.cl
1 En nuestra legislación estos conceptos son considerados sinónimos, por lo que en adelante se utilizarán indistintamente.