Impactos de la Ley de Reconstrucción en el área de infraestructura

1. Panorama general de la Ley de Reconstrucción

Con fecha [●] del presente año, el Presidente de la República promulgó la Ley N°[●] para la Reconstrucción Nacional y el Desarrollo Económico y Social (“Ley de Reconstrucción”), cuyo texto se encuentra, a esta fecha, pendiente de publicación en el Diario Oficial. 

El origen de la Ley de Reconstrucción se encuentra en la necesidad declarada por el nuevo gobierno de Chile de “reconstruir la senda del desarrollo nacional” (Mensaje N°018-374), por lo que introduce cambios relevantes en materia ambiental, social, administrativa y tributaria.

De ese conjunto de modificaciones, existen tres que tienen un impacto directo en el desarrollo y construcción de proyectos de infraestructura: (i) el cambio en el tratamiento de los hallazgos arqueológicos durante la ejecución de una obra; (ii) la posibilidad de suscribir con el Estado de Chile un contrato de inversión con invariabilidad tributaria; y (iii) el ajuste al umbral de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) para los proyectos de generación de energía.

Las dos primeras son de particular relevancia para los sponsors o mandantes de un proyecto de infraestructura, por cuanto vienen a resolver (al menos en parte), por vía legal, problemáticas que hasta hoy sólo podían administrarse contractualmente, con los costos y potenciales disputas que eso generaba.

La tercera incide directamente en la estructuración de proyectos de generación de energía y viene a recoger ajustes normativos que los sponsors de este tipo de proyectos venían intentando justificar ante la autoridad desde hace varios años. 

2. Hallazgos arqueológicos frente a la Ley de Reconstrucción

2.1. Marco aplicable

La regulación de los hallazgos arqueológicos, antropológicos y paleontológicos se encuentra contenida principalmente en la Ley N°17.288 sobre monumentos nacionales (“Ley de Monumentos”) y su reglamento y, tratándose de proyectos sometidos a evaluación ambiental, en la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”) y en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (el “Reglamento del SEIA”). Dichos monumentos se consideran de propiedad del Estado y se encuentran sujetos a la tuición y protección del Consejo de Monumentos Nacionales (“CMN”).

Para efectos prácticos, la normativa distingue entre dos hipótesis de hallazgos arqueológicos, antropológicos o paleontológicos: 

1. Hallazgos no previstos: la primera se trata del hallazgo producido durante la ejecución de una obra, regulado en el artículo 26 de la Ley de Monumentos, que exige la denuncia de dicho hallazgo a efectos de que el CMN se haga cargo del mismo. 

2. Excavaciones: la segunda se trata de la excavación arqueológica, antropológica o paleontológica, la que requiere autorización previa del CMN. Dicha autorización se obtiene por (a) la vía del permiso ambiental sectorial mixto del artículo 132 del Decreto Supremo N°40 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente que establece el Reglamento del SEIA cuando el proyecto se somete a evaluación ambiental; o (b) directamente ante el CMN, cuando el proyecto no requiere dicho ingreso; y en ambos casos es obligatoria y previa a la ejecución de las excavaciones.

La liberación del terreno por parte del CMN consiste, a su vez, en un procedimiento por etapas: inspección visual y revisión bibliográfica; caracterización del sitio; y, según resuelva el CMN, rescate total o parcial mediante un nuevo permiso. Sólo una vez que el CMN constata su conformidad con los informes de prospección, caracterización o rescate, libera el terreno para la ejecución de las obras respectivas.

Por su parte, las infracciones a la normativa aplicable pueden ser de carácter sectorial o ambiental: 

• Dentro de las infracciones de la Ley de Monumentos, el artículo 38 contempla que el que cause daño a un monumento nacional o la afectación de su integridad puede ser sancionado con pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 50 a 200 UTM. Adicionalmente, el que encontrare y no comunicare un hallazgo arqueológico puede ser sancionado con multa de 5 a 200 UTM, sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los contratistas a cargo de las obras, por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de denunciar el hallazgo.

• Desde la perspectiva ambiental, en tanto incumplimiento a las condiciones establecidas en un instrumento de gestión ambiental, la Superintendencia del Medio Ambiente puede imponer sanciones de hasta 10.000 UTA, revocación de la RCA o clausura temporal o definitiva.

2.2 Problemas generados por la redacción actual del artículo 26 de la Ley de Monumentos

En ese contexto, y hasta la entrada en vigencia de la Ley de Reconstrucción, el artículo 26 de la Ley de Monumentos establecía que cualquier persona que, al hacer excavaciones con cualquier fin, encontrare “ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico”, se encuentra obligada a “denunciar” el hallazgo de inmediato al Gobernador Provincial (hoy Delegado Presidencial Provincial), quien ordenará que Carabineros se haga responsable de la vigilancia del sitio hasta que el CMN se haga cargo de él. Según indicamos, la infracción a este artículo 26 expone al infractor a las multas ya señaladas y hace solidariamente responsables a los contratistas a cargo de las obras, sin perjuicio de la exposición en materia ambiental.

Lo anterior presenta dificultades relevantes para el mandante de una obra, tales como: (a) la ley no fija plazo alguno dentro del cual el CMN deba determinar la forma de proceder; y (b) la norma no distingue entre el área específica del hallazgo y el resto de la obra. 

En la práctica, estas dificultades llevan a que muchos contratistas paralicen totalmente las obras hasta la liberación por el CMN, argumentando que: (i) avanzar supone incumplir la ley (exponiéndose a sanciones tanto bajo el contrato respectivo como bajo el propio artículo 26), (ii) dicho avance puede exponer al mandante a responsabilidad en materia ambiental, la cual suele estar fuera de los límites de responsabilidad del contrato, y (iii) la secuencia constructiva impide avanzar la construcción por partes, lo cual se agrava en proyectos que requieren extensas superficies, como las líneas de transmisión y los proyectos solares en el norte de Chile. 

Todo lo anterior conlleva extensas regulaciones contractuales a priori para distinguir entre hallazgos “conocidos” y “no conocidos”, incorporación de descoping rights, órdenes de cambios, y largas disputas entre sponsors y contratistas, entre otros.

2.3 Soluciones de la Ley de Reconstrucción

La Ley de Reconstrucción vino a modificar sustancialmente este panorama. 

En primer término, reemplazó íntegramente el artículo 26 de la Ley de Monumentos, trasladando el aviso del hallazgo desde el Delegado Presidencial Provincial a la Secretaría Técnica del CMN regulada en el artículo 30 de la Ley N°21.045. 

En segundo término, y de manera relevante para el desarrollo de obras de infraestructura, acotó expresamente la paralización, disponiendo que:

“Si fuere indispensable para evitar la destrucción o deterioro, deberán paralizar las actividades que se desarrollen en el área específica en que se realizó dicho hallazgo, pudiendo continuar las actividades en otros sectores al margen del hallazgo denunciado”.

En tercer término, se incorporaron plazos ciertos y una regla de silencio positivo, en el sentido de que, recibido el aviso, la Secretaría Técnica del CMN podrá requerir el auxilio de Carabineros o de la Policía de Investigaciones cuando la integridad del hallazgo se vea amenazada, disponer la concurrencia de personal al lugar dentro del plazo máximo de 5 días hábiles, y remitir los antecedentes al CMN, el que dispondrá de 20 días corridos, contados desde el aviso, para resolver si se requiere autorización. En caso de que el CMN no se pronuncie dentro de dicho plazo, la nueva norma establece que “el interesado podrá solicitar un certificado de vencimiento de plazo, el que deberá ser emitido electrónicamente por la Secretaría Técnica de manera inmediata. Desde la emisión del certificado, el Consejo quedará impedido de pronunciarse sobre el hallazgo”.

En consecuencia, esta modificación introduce tres mejoras concretas para el desarrollo de una obra de infraestructura: 

1. Eleva el estándar para paralizar, incorporando un criterio de razonabilidad para su procedencia;

2. Reconoce por vía legal lo que los mandantes venían recogiendo desde hace tiempo en sus contratos de construcción, esto es, la posibilidad de demarcar el área afectada y continuar avanzando en otros frentes de la obra; y 

3. Mediante la regla de silencio positivo, pone término a las extensas esperas y cuellos de botella que la tramitación ante el CMN venía generando en los últimos años.

A ello se agrega el nuevo artículo 26 bis de la Ley de Monumentos que reconoce la categoría de intervenciones menores, las que no requerirán autorización, bastando un aviso en la plataforma electrónica de la Secretaría Técnica del CMN, el cual “producirá los mismos efectos que las autorizaciones previstas en la presente ley desde el día de su presentación, sin necesidad de aprobación posterior”.

En nuestra opinión, se trata de cambios que apuntan en la dirección correcta para evitar retrasos excesivos en el desarrollo y construcción de proyectos de gran envergadura, en los que estas situaciones se traducían en sobrecostos de miles de millones de pesos.

2.4 Temas sin resolver por la Ley de Reconstrucción

Con todo, la Ley de Reconstrucción dejó algunos temas abiertos que pueden seguir generando dificultades a futuro entre los sponsors y sus contratistas. 

• Nuevo reglamento: Los criterios para calificar una intervención como menor quedaron entregados a un reglamento del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, de modo que el alcance práctico de esa figura permanece indeterminado a esta fecha. 

• Falta de materialidad: Si bien la ley establece un criterio de razonabilidad respecto de la necesidad de paralizar para evitar la destrucción del hallazgo, no incorpora un criterio de materialidad (salvo en el caso de restos humanos u osamentas), de manera que un elemento de escaso valor arqueológico podrá seguir paralizando un área completa de la obra. 

Por lo mismo, será relevante regular correctamente en el contrato de construcción las gestiones ante el CMN, las holguras de programa necesarias para absorber su plazo de respuesta, la definición del área específica afectada por referencia a sectores o frentes de la obra, y el régimen de prórrogas de plazo y de costos de standby aplicable mientras se mantenga la paralización.

3. Contrato de inversión con invariabilidad tributaria

El artículo 29 de la Ley de Reconstrucción crea un estatuto de invariabilidad tributaria para inversionistas extranjeros y locales, que se materializa en un contrato de inversión suscrito entre el inversionista respectivo y el Ministerio de Hacienda.

Desde la derogación del Decreto Ley N°600 y su reemplazo por la Ley N°20.848 que establece el marco para la inversión extranjera directa en Chile, nuestro ordenamiento no contempla una herramienta general de estabilidad tributaria, subsistiendo únicamente los contratos celebrados con anterioridad y los regímenes especiales de la actividad minera. 

Para un proyecto de infraestructura, cuya estructura financiera se construye sobre proyecciones de flujos a 20, 30 o 50 años bajo un régimen impositivo determinado, el riesgo de que dicho régimen varíe por razones políticas o sociales no resulta distribuible entre sus financistas, contratistas u otras partes con las que se relacione, de modo que su principal consecuencia es el mayor costo de la deuda y del capital.

Con eso en consideración, abajo exponemos los aspectos del nuevo estatuto que, a nuestro juicio, resultan más relevantes para el desarrollo de proyectos de infraestructura.

3.1. Proyectos elegibles, umbral de inversión y plazos

Entre los proyectos elegibles para este régimen de invariabilidad, el artículo 29 de la Ley de Reconstrucción incluye únicamente los siguientes proyectos, siempre que impliquen inversiones por un monto mínimo de USD 50 millones:

• Mineros;
• Industriales;
• Forestales;
• Energía;
• Infraestructura; 
• Telecomunicaciones;
• Investigación;
• Desarrollo tecnológico; 
• Médicos; y
• Científicos.

Los plazos de invariabilidad se fijan por tramos: 

• 10 años para inversiones iguales o superiores a USD 50 millones e inferiores a USD 100 millones; 
• 15 años para inversiones iguales o superiores a USD 100 millones e inferiores a USD 350 millones; y 
• 20 años para inversiones iguales o superiores a USD 350 millones. 

La internación de los capitales deberá efectuarse dentro del plazo que fije el contrato, el que no podrá exceder de 5 años desde su suscripción (o 10 en caso de inversiones mineras).

Especial relevancia tiene la forma en que se computan estos plazos, pues se cuentan desde la puesta en marcha del proyecto, entendiéndose por tal “el ejercicio en el cual se perciban o devenguen ingresos brutos pertenecientes a su giro principal”. Vale decir, el período de construcción no consume el plazo de invariabilidad, lo que corrige el principal defecto que un régimen de esta naturaleza habría tenido para la infraestructura. A ello se agrega que, en caso de variaciones sustanciales de los montos de inversión, por circunstancias sobrevinientes, podrá solicitarse una adecuación del plazo conforme a la realidad económica del proyecto.

3.2. Cómputo de la inversión y estructuras de project finance

Para determinar el tramo aplicable al régimen respectivo, la Ley de Reconstrucción considera que inversión es “tanto los montos enterados por concepto de capital como deuda materializada efectivamente en el proyecto de inversión, otorgada ya sea directa o indirectamente, a la sociedad receptora de la inversión”. 

El reconocimiento de la deuda, incluso indirecta, resulta determinante para proyectos de infraestructura, en especial en aquellos casos que se financian mediante estructuras de project finance. 

No obstante, vale tener presente que la Ley de Reconstrucción le impone un límite al apalancamiento del proyecto para el caso de deuda relacionada, en los términos del artículo 41 F del Decreto Ley N°824 de 1974, sobre impuesto a la renta (la “Ley de Impuesto a la Renta”), no podrá ser superior a 3 veces el capital propio tributario de la empresa, y si se supera ese umbral al término de un ejercicio tributario, se perderá la invariabilidad pactada. 

Esto obligará al sponsor respectivo a monitorear dicha relación y a coordinarla con el resto de la deuda del proyecto. 

3.3. Temas sin resolver por la Ley de Reconstrucción

Con todo, la Ley de Reconstrucción dejó varios temas que dependerán de reglamentos que el Ministerio de Hacienda deberá dictar dentro de los 6 meses siguientes desde la entrada en vigencia de la Ley de Reconstrucción, tales como las menciones mínimas del contrato de inversión, el procedimiento para determinar e informar las reorganizaciones empresariales del inversionista y su grupo, y el contenido de la cláusula arbitral que contendrán los contratos de inversión.

4. Ajuste al umbral de ingreso al SEIA para centrales generadoras de energía

4.1. Situación actual de las centrales generadoras de energía

El artículo 10, letra c), de la LBGMA somete al SEIA únicamente a las centrales generadoras de energía mayores a 3 MW. 

Bajo este umbral, un número relevante de proyectos de generación de menor escala (entre ellos ciertos proyectos solares, eólicos y de almacenamiento) quedan al margen del ingreso obligatorio al SEIA por esta vía, salvo que configuren otra tipología del artículo 10 de la LBGMA o generen alguno de los efectos del artículo 11 de la LBGMA.

4.2. Ajuste introducido por la Ley de Reconstrucción a la Ley N°19.300

El artículo 11 de la Ley de Reconstrucción modifica el artículo 10, letra c), de la LBGMA, eliminando el umbral que exigía que las centrales generadoras de energía fueran “mayores a 3 MW”, por lo que, a simple vista, podría pensarse que todo proyecto de central generadora debe ingresar al SEIA.

Sin embargo, el artículo décimo tercero transitorio de la misma ley establece que, dentro de un año desde su publicación en el Diario Oficial, el Ministerio del Medio Ambiente debe dictar un reglamento que modifique el Reglamento del SEIA y precise la nueva configuración del literal c), diferenciando entre los distintos tipos de generación de energía. Esa facultad reglamentaria, con todo, tiene un límite expreso: en ningún caso el reglamento podrá fijar un umbral inferior a los 3 MW para alguna tecnología.

En otras palabras, el resultado de la modificación no fue eliminar el umbral de 3 MW, sino trasladar su desarrollo desde la LBGMA hacia el Reglamento del SEIA, manteniendo el umbral como piso mínimo legal, al que se sumará una diferenciación por tecnología de generación, pudiendo el reglamento establecer, para cada una de ellas, umbrales superiores a los 3 MW. 

De esta forma, la modificación no altera la situación de las centrales generadoras iguales o inferiores a 3 MW, las que se mantienen fuera del ingreso obligatorio al SEIA por esta tipología, cualquiera sea la tecnología. 

4.3. Temas sin resolver por la Ley de Reconstrucción

Según indicamos previamente, respecto de esta modificación, la Ley de Reconstrucción también dejó varios temas sin resolver:

• Vacío regulatorio transitorio: Siguiendo la misma línea de las modificaciones anteriores, la vigencia de esta modificación se encuentra condicionada a la dictación del reglamento que modifique el Reglamento del SEIA. No obstante, esto no afecta a las centrales bajo 3 MW, que permanecen protegidas por el piso legal, cualquiera sea su tecnología, sino a las centrales situadas entre 3 MW y el umbral superior que eventualmente fije el reglamento para su tecnología específica.

• Proyectos en desarrollo: los sponsors con proyectos de generación dentro de la referida franja intermedia, en etapa de diseño o pre-construcción, deberán evaluar si conviene esperar la dictación del reglamento antes de definir su estrategia de tramitación ante el SEIA, pues el resultado final podría ser beneficioso. 

• Interacción con “Evaluación Ambiental 2.0” (Boletín N°16.552-12): Existe un proyecto de reforma a la LBGMA que se encuentra aún en la Comisión de Hacienda del Senado, el cual modifica materias ya tocadas por la Ley de Reconstrucción. Como esta última probablemente entre en vigencia antes, las autoridades deberán coordinar ambos textos legales, existiendo un potencial riesgo de superposición. El diseño procedimental aplicable a una central de generación que ingrese al SEIA por este ajuste podría, por tanto, experimentar cambios adicionales en los próximos meses.

5. Conclusiones

En consecuencia, los ajustes introducidos por la Ley de Reconstrucción resultan sumamente relevantes para los sponsors de proyectos de infraestructura, por cuanto inciden sobre puntos críticos de las etapas de estructuración, desarrollo, pre-construcción y construcción de un proyecto de gran envergadura.

No obstante, esta nueva ley deja bastantes temas abiertos, en especial aquellos que quedarán regulados en los reglamentos que deberán dictar el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio y el Ministerio del Medio Ambiente, de cuyo contenido dependerá en buena medida el alcance práctico de las modificaciones analizadas.

Por estas razones, será relevante seguir de cerca el proceso reglamentario, participar en las consultas públicas correspondientes y estructurar de buena manera el desarrollo de los proyectos futuros.