A propósito del juicio penal que se iniciará viernes 8 de agosto ante el 4° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en contra de un expresidente del Directorio de Blanco y Negro S.A. (“ByN”), imputado por el delito de uso de información privilegiada, resulta conveniente examinar los cambios introducidos en esta materia por la Ley N° 21.595 sobre Delitos Económicos (“LDE”).
¿Qué ocurrió?
De acuerdo a la acusación formulada por el Ministerio Público, en el 2018 el entonces presidente del Directorio de ByN habría instruido la compra y posterior venta de acciones de ByN, tras acceder —en el ejercicio de su cargo— a información financiera relevante que aún no había sido comunicada a la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) ni divulgada al mercado en general. La Fiscalía argumenta que dichas operaciones habrían sido ejecutadas actuando como un “insider primario” de la empresa emisora, es decir, aprovechando información privilegiada obtenida en razón de su posición al interior de la compañía. Por su parte, la defensa ha sostenido que el imputado no tenía conocimiento del período de bloqueo que le impedía realizar operaciones y que la Sociedad no contaba en ese entonces con una política interna que mantuviera vigente dicha información.
En 2019, la CMF resolvió aplicarle una sanción administrativa, reducida por haberse acogido al mecanismo de colaboración del presunto infractor en el procedimiento sancionatorio y remitió los antecedentes al Ministerio Público. Por su parte, el órgano persecutor dio curso a una investigación penal que culminó con la formalización de cargos y la acusación fiscal. En el juicio oral, la Fiscalía solicita una pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, la inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de derechos políticos y para desempeñar cargos u oficios públicos mientras dure la condena, así como el comiso de las ganancias obtenidas y el pago de las costas del procedimiento.
Dada la antigüedad de los hechos, este caso ha sido tramitado conforme al marco normativo anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 21.595 sobre Delitos Económicos (“LDE”).
¿Qué cambió con la entrada en vigencia de la LDE?
La entrada en vigencia de la LDE marcó un punto de inflexión en el tratamiento de esta materia: introdujo una sistematización y reforzamiento de las prohibiciones e ilícitos en este ámbito, se cerraron importantes brechas regulatorias entre lo administrativo y lo penal y se elevaron los estándares de cumplimiento normativo exigibles a las empresas y sus ejecutivos, estableciendo consecuencias más severas y exigencias más claras en materia de gobernanza y control interno.
¿Cómo se habría abordado un caso como éste bajo la LDE?
1Origen de la información privilegiada. De acuerdo con el marco normativo anterior, el uso de información privilegiada se sancionaba cuando la persona accedía a ella en razón de su cargo, posición, actividad o relación “con el respectivo emisor de valores” o con las personas vinculadas con el emisor. Esto no generaba dificultades probatorias cuando la conducta se imputaba a un director o ejecutivo de la sociedad, pero sí en otros casos. A partir de la LDE, el uso de información privilegiada se sanciona sin importar el origen de la información.
2Intencionalidad. Según la normativa anterior, la sanción penal del uso de información privilegiada requería que el autor hubiera usado la información “deliberadamente” o “con el objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida”, aspectos subjetivos que dificultaban la prueba del delito. Con la LDE se eliminaron esos aspectos subjetivos, referidos a la intencionalidad del autor, facilitándose así la persecución de estas figuras.
3Ampliación de las hipótesis constitutivas de delito. Con anterioridad a la LDE algunas de las conductas relativas a la información privilegiada eran sancionadas como delito, en tanto otras eran solamente sancionadas como faltas administrativas. Desde su vigencia, prácticamente todas las conductas prohibidas por la Ley de Mercado de Valores en materia de información privilegiada, son sancionadas penalmente, ampliándose las hipótesis constitutivas de delito. Así, ahora se tipifica como delito tanto el uso indebido de información privilegiada, como la revelación no autorizada de la misma y la recomendación de operación en base a esa información.
4Calificación como delito económico de primera categoría. A partir de la LDE, el delito de uso de información privilegiada se califica como delito económico de “primera categoría”, esto es, de aquellos que son considerados “económicos” en toda circunstancia, con independencia de su sujeto activo y de si son realizados, o no, en beneficio de una empresa. Esto implica que quienes participen en este delito quedarán sujetos a un régimen penal más estricto y especial en cuanto a: (i) determinación de la pena (aplicación de atenuantes y agravantes), (ii) acceso a penas sustitutivas, (iii) inhabilitaciones (para el ejercicio de cargos u oficios públicos, para el ejercicio de cargos gerenciales y para contratar con el Estado), (iv) comiso de ganancias y (v) multas.
5Aumento de las penas aplicables. Desde la vigencia de la LDE, el nuevo texto del artículo 60 de la Ley de Mercado de Valores establece mayores penas asociadas al uso indebido de información privilegiada.
Finalmente, frente al fortalecimiento del régimen legal aplicable al delito de uso de información privilegiada y a los delitos económicos en general, se vuelve imprescindible que las empresas cuenten con un Modelo de Prevención de Delitos no solo cuidadosamente diseñado, sino también, efectivamente implementado. En un entorno normativo cada vez más exigente, este modelo no es solo una herramienta de cumplimiento, sino una verdadera línea de defensa, capaz de resguardar no solo a la empresa, sino también a quienes la lideran.
CONTACTO
María Jesús Becerra
Asociada Senior
mjbecerra@prieto.cl
Pilar Pinochet
Asociada
ppinochet@prieto.cl
Josefina Olmedo
Asociada
jolmedo@prieto.cl
Alonso de Córdova 4355, piso 15, Vitacura, Santiago, Chile
prieto@prieto.cl
Alonso de Córdova 4355, piso 15, Vitacura, Santiago – Chile
+562 2280 5000
prieto@prieto.cl